Finansal Kiralama yöntemi özellikle son yıllarda önemli bir faaliyet haline gelmiştir. Esasen işletmelerin ihtiyaç duydukları varlıkların finansmanında kendini daha çok başvurulan bir yöntem olarak gösteren finansal kiralama dünya ticaretinde de sıklıkla kullanılan bir yöntem olmuştur. [1]

 

            Bir işletmenin kuruluşunda ya da faaliyet dönemlerinde mal ve hizmet üretmek amacıyla gerekli işletme girdilerini sağlamak için her zaman parasal kaynaklara gereksinme duyulur. Bu kaynakların nasıl kullanılacağını belirleyen işlere finansman işlevi denilir.[2]

 

            Bu işlevin etkin biçimde yürütülmesi için öncelikle finansal analizler yapılarak işletmenin likitide durumu, sermaye yapısı, aktifleri kullanma ve karlılık durumu çeşitli rasyolar (oranlar) aracılığı ile saptanmaya çalışılır. Daha sonra elde edilen rasyolardan da yararlanarak finansal planlamaya gidilir. Gelecek dönemin finansal gereksinimleri, kaynaklar, bunların maliyetleri araştırılır, tahmini bilanço ve bütçeler hazırlanır.[3]

 

            Finansal Kiralama, artık  ülkelerin sınırlarını aşmış ve uluslararası bir nitelik kazanmıştır. Kiralama yoluyla finansman, genel olarak gelişmiş ülkelerde yaygın bir uygulama alanına sahip olmakla birlikte, günümüzde gelişmiş ülkelerden gelişmekte olan ülkelere yönelik teknoloji transferinde  önemli roller üstlenmiştir.[4]

 

            İşletmelerin başvurabileceği üç önemli finansal kaynak vardır. Bunlar işletmenin ortakları tarafından konulan sermayeyi belirleyen özkaynaklar (özsermaye); çeşitli finansal kuruluşlardan faiz karşılığı sağlanan kaynaklar (yabancı sermaye); bir de işletmenin sağladığı karların bir kısmını dağıtmayarak alıkoyduğu kaynaklar vardır ki, buna da oto finansman adı verilir.[5]

 

            İşletmede, ihtiyaç duyulan fonların uygun şartlarda sağlanması ve etkin bir biçimde kullanılmasıyla ilgili faaliyetler olarak tanımlanan, finansman fonksiyonunu yerine getiren finans veya mali işler yöneticisi, temel olarak, gerekli fonları en uygun şartlarda elde etmek ve en etkin bir biçimde kullanmakla görevli kimsedir. “Fon“, finansmanın en genel aracı olup, paradan daha geniş kapsamlı terimdir. Para denilince nakit veya bankadaki vadesiz mevduat kastedilir. Fon ise nakit, vadesiz mevduat, nakde çevrilebilir değerler ve gerektiğinde para gibi görev yapabilecek çeşitli unsurları kapsar.[6] 

İşletmede mali kararların verilmesi sorumluluğu ister yönetim kurulu üyelerinden kurulmuş bir komiteye ister mali işlerden sorumlu bir genel müdür yardımcısı veya mali işler müdürüne, ya da muhasebe müdürüne verilmiş olsun; mali işlerle ilgili görevler, finansal yönetimden çok, idari görevler olarak sınıflandırılabilecek ve finans açısından geçici denilebilecek tek düzen işleri kapsar. Bu geçici görevler arasında tahsilat, ödeme, koruma, para ve kıymetli evrakı emanette tutma, ücret bordrolarının hazırlanması, tahvil kayıt ve transferleri ve nezaret edilmesi, menkul ve gayrimenkul kıymetlerinin vergilerinin yönetimi, sigorta işlemlerinin tamamlanması gibi önemli işler vardır. Fakat bunların hiç biri finansal yönetim kararları verilmesini gerektirmezler. [7]

1.2. İşletmelerdeki Yeri ve Önemi

 

İşletmelerin amaçlarına ulaşmasında finansman fonksiyonunun önemi her geçen gün artmaktadır. Başka bir deyişle, finansal yönetim, işletme içinde alınan kararların başarıya ulaşmasında en önemli rolü oynayan işletme fonksiyonlarından biridir. Örneğin; bir işletmede satışların arttırılması düşünülüyorsa, alınacak diğer kararlar, üretimin arttırılması yönünde olmalıdır. Bilindiği gibi üretimin arttırılması kararı, ilave fon gereksinimine neden olacaktır. İşletme hayatındaki bu benzeri kararlar ile birlikte, işletme içi denetimin öneminin artması, işletme başarılarının finansal yönetimle sıkı sıkıya ilişkili olduğunu göstermektedir.[8]

        İşletmelerin büyüklüklerine bağlı olmakla birlikte genellikle finans yöneticisinin örgüt içindeki yeri; genel müdür yardımcıları veya genel müdür düzeyindedir. Büyük işletmelerde finansal kararların alınıp, işletmelerin büyüklüklerine ve özelliklerine uygun bir şekilde saptanması gerekir.

 

Finans fonksiyonunun örgütteki yeri işletmelerin küçük, orta ve büyük işletme oluşlarına göre değişiklik göstermektedir. Küçük işletmelerde finans fonksiyonu ile muhasebe fonksiyonu genellikle bir bölümde örgütlenir ve aynı yöneticilerin yetki ve sorumluluğu altındadır. İşletmeler büyüdükçe, finans fonksiyonu için gerekli olan yetki ve sorumluluklar saptanarak bağımsız bir finans bölümünün örgütlenmesine gidilir.

Finansman politikalarının etkin bir şekilde yapılabilmesi için, pazarlama, üretim, personel gibi diğer bölümlerle işbirliğine ihtiyaç vardır. Başka bir ifade ile, finansman yöneticisinin karar alma ve görevlerini yerine getirebilme sürecine, diğer bölümlerdeki yöneticilerin de katılmaları gerekmektedir.[9]

 

 

 

Factoring, büyük miktarlarda kredili satış yapan işletmelerin bu satışlardan doğan alacak haklarının “factor” veya “factoring şirketi” denilen finans kuruluşlarınca satın alınması işlemidir. Kısaca factoring, fon yaratmak amacıyla ticari alacakların satılmasıdır.  Dünyada daha çok 1973 petrol krizinden sonra peşin ödeme güçlüklerinin artmasıyla kullanımı yaygınlaşan factoring, Türkiye’de 1980‘ler ortalarında kullanılmaya başlanmış; son yıllarda özellikle ihracatla bağlantılı olarak önemi artmıştır. Factoring, kısa süreli fon sağlama metodu olup, daha çok 60-180 gün vadeli alacaklarla ilgilidir.

Genellikle bir banka ya da ona bağlı uzmanlaşmış bir kuruluş olan “factor” ya da “factoring şirketi”, müşterisi olan bir işletmenin mal ve hizmet satışından doğan alacaklarını satın almakta ve belirli bir komisyon kestikten sonra fatura bedelini ödemektedir.

 

·         Böylece factoring;

·         Peşin ödeyerek alacakları satın alır.

·         Alacakları takip edip, vadesinde tahsil eder.

·         Bu alacaklara ilişkin muhasebe ve defter kayıtlarını tutar.

Borçlunun mali sıkıntıya düşüp, ödeme yeteneğini yitirmesi halinde oluşan zararları üstlenir; yani riske katlanıp, satıcıyı kötü borçlara karşı korur.

 

Bu tür factoring işleminde, alacaklarını factor’a belirli bir faiz ve komisyon karşılığında devretmiş olan satıcı şu hizmetlerden yararlanır.

 

b) Zahiri (Recourse) Factoring

Zahiri factoring işleminde, factor kuruluşu herhangi bir ticari risk üstlenmemektedir. Alacaklar factor’a temlik edilir; ancak borçluların üstlendikleri borçları ödememeleri durumunda satıcıya rücu edilebilme imkanına sahiptir. 

 

c) Vadeli (Maturity) Factoring

Bu tür factöring işleminde, ihracatçı işletme factor’dan aylık kredili satışlarının ortalama vadesi üzerinden ay sonlarında toplu tahsilat yapar. Satıcının yapacağı satış karşılığında factor’dan bir avans alınması söz konusu değildir. Ödemeler vadenin sonunda yapılır. Vadeli factoring’de finansman desteği söz konusu değildir.

           

d) İskontolu (Discount) Factoring

Satıcı işletmeye, alacaklarını factor’a iskonto ettirerek vadesinden önce finansman imkanı temin eden bir factoring işlemidir. Malın tesliminden itibaren hemen fatura tutarının %80’i iskonto faizi düşüldükten sonra avans biçiminde satıcıya ödenmektedir. Uluslar arası factoring işleminde yıllık faiz oranı uluslar arası piyasalarda uygulanmakta olan yıllık libor+fark (Lonton Interbank Offered Rate+Spread)’tır.[11] 

 

Bu tür factoring işleminde, satıcı, alıcıya gönderdiği faturalara, alacağın factor’a devredildiğini ve ödemelerin vadesi dolunca doğrudan doğruya factor’a yapılması gerektiğini bildiren bir etiket koyar.  Bu şekildeki duyuruyu öğrenen borçlu, ödemeyi factor işletmesine yapmak durumundadır.

 

f) Gizli (Undisclosed) Factoring

Satıcı, aynen geleneksel factoring işleminde olduğu gibi, factor kuruluşu ile yaptığı anlaşmada alacaklarının devredildiğini, ticari riskin factor tarafından kısmi olarak üstlenildiğini, fakat satış defterlerinin doğrudan satıcı tarafından tutulmaya devam edildiğini belirtmektedir. Satıcının alıcıları factor’un devrede olduğundan bilgi sahibi olmazlar. [12]

 

 

 

 

 

 

 

İşletmeleri factoring hizmetlerinden yararlanmaya teşvik eden nedenlerden birisi de işletmelerin çalışma sermayesi sıkıntılarını factoring hizmeti ile aşmalarıdır.  Factoring sözleşmelerinde zorunluluk olmamakla beraber alacakların tahsilini beklemeksizin factor kuruluşu satıcıya belli bir ön ödemede bulunabilir. Factoring işleminin bu özelliğinden dolayı satıcıya finansman kolaylığı sağladığı söylenebilir.

 

Satıcı firma, sattığı mal karşılığında müşterilerinden alacaklarını, aralarında satış öncesi yaptıkları anlaşmalar gereğince factor kuruluşuna devreder. Böylece, bu anlaşma gereğince satıcının alacaklarını tahsilinden dolayı muhtemel riski factor kuruluşuna geçmekte ve factorun bu riski satıcı kuruluşa rücu etme hakkı bulunmamaktadır.

 

Factoring işleminin satıcı işletmelere verdiği en önemli hizmet, gerçekleştirilen kredili satışların muhasebeleştirilmesinin factor kuruluşu tarafından üstlenilmesidir. Bu şekilde satıcı işletme kredili mal sattığı her müşterisi için ayrı ayrı hesaplar açma ve bu hesapları takip etme mecburiyetinden kurtulmuş olur.

 

·         Factoring Komisyonu: Factoring kuruluşları, kredibilite araştırması, üstlendiği risk, alacaklarla ilgili hesapların tutulması ve takibi vb. vermiş olduğu hizmetler karşılığı olarak, satıcının kendisine temlik etmiş bulunduğu alacaklar üzerinden belli bir miktar komisyon alırlar.

·         İskonto Masrafı: Kullanılan avansın miktarına göre ödenen bir iskonto bedelidir. Bu yüzde (%), yurt dışı satışlarda döviz biriminin liboruna bağlı (libor+spread), yurt içinde ise uygulanmakta olan güncel faiz miktarı kadardır.

 

           Ticari ve hukuki anlamda factor,mal satımı ve hizmet arzı ile uğraşan işletmelerin bu satışları dolayısıyla doğmuş ya da doğacak alacaklarını temellük ederek,tahsilini üstlenen,bu alacaklara karşılık peşin ödemelerde bulunarak finansal kolaylıklar sağlayan,aynı zamanda mali,ticari ve idari konularda işletmeye verdiği hizmetler karşılığı ücrete hak kazanan kişi ya da kuruluş tarzında tanımlanmaktadır.Factor,genellikle bir banka veya bu işlerle uğraşan bankalara bağlı veya onlardan bağımsız olarak çalışan ihtisas kuruluşlarıdır.Factorlerin yapmış olduğu hizmetlere factoring denilmektedir.[14]

 

 

            Factoring sözleşmesinin temel konusunu milletler arası mal satımı veya hizmet arzı sözleşmelerinden doğan veya doğacak olan alacakların factora temliki teşkil etmektedir.Factor müşterisinin kendisine devrettiği alacaklarla ilgili olarak her bir borçlu için ayrı bir kredi limiti tayin eder ve bu limitlere göre ön ödemelerde bulunur.Factorun ön ödeme yapması factoring sözleşmesinin kredi fonksiyonunu oluşturmaktadır.Ancak bu fonksiyon factoring sözleşmesinin zorunlu bir unsuru değildir.Anlaşmaya bağlı bir unsurdur.Factor ile müşterisi,aralarında anlaşma yaparak factorun temellük ettiği alacaklar karşılığında ön ödemede bulunacağını kararlaştırabilirler.Taraflar arasında böyle bir anlaşmanın varlığı durumunda factoring sözleşmesi kredi fonksiyonuna sahip olacaktır.

 

 

            Factor,devralmış olduğu alacaklarla ilgili muhasebe işlemlerini yapar,alacakların tahsili için gerekli ihtar ve ihbarlarda bulunur;alacakları tahsil eder ve müşterisi için piyasa araştırması yapar.Bütün bu faaliyetler factoring sözleşmesinin iş görme fonksiyonunu oluşturmaktadır. Bu fonksiyonun factoring sözleşmesinin zorunlu unsurlarından birini teşkil ettiği kabul edilmektedir.Bununla beraber,uluslar arası factoringe ilişkin konvansiyon da iş görme fonksiyonu factoringin zorunlu unsuru olarak belirtilmemiştir.Konvansiyonda dört bend halinde sayılan işlerden en az iksinin factor tarafından üstlenilmesi factoring sözleşmesinin meydana gelmesi için yeterli sayılmıştır.Konvansiyonda dört bend olarak belirtilen işler şunlardır:

 

·         Satıcıya ödemede bulunma,

·         Devraldığı alacaklarla ilgili muhasebe işlemlerini yapma,

·         Alacakları tahsil etme,

·         Tahsil edemediği alacaklar için müşteriye rücu edememe.

 

            O halde konvansiyona göre,tarafların anlaşmasına bağlı olarak sadece teminat ve kredi fonksiyonlarını içeren bir factoring sözleşmesinin yapılması da mümkündür.Çünkü factorun devraldığı alacaklarla ilgili muhasebe işlemlerini yapması ve alacakları tahsil etmesi yani factoring sözleşmesinin iş görme fonksiyonu tarafların anlaşmaları ile bertaraf edilebilir.[15]

 

 

            Factora devredilen alacakların takibinin borçlunun aczi sebebi ile tahsil edilememesi halinde riskin faktora ait olacağının belirlendiği hallerde factoring sözleşmesinin teminat fonksiyonunun varlığından söz edilir.Genellikle,tahsil edilemeyen alacaklara karşı %100 koruma vaad edilmektedir.Eğer factoringe konu olan alacakların tahsil edilmemesi riski temlik eden satıcı tarafından üstlenilirse bu muamele ‘’account receivable financing’’olarak adlandırılır.Bu muamele factoring sözleşmesinin bir türü olup gerçek olmayan factoring sözleşmesi olarak da isimlendirilmektedir.Uluslararası factoring konvansiyonunda factoring kavramı account receivable financingi de kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.[16]

            Uluslar arası factoring, işyerleri farklı ülkelerde bulunan kişiler arasında yapılan ihracatın finansmanını sağlar.1988 yılında UNIDROIT tarafından uluslar arası factoringe ilişkin konvansiyon hazırlanmıştır.Konvansiyonun amacı factoringin milletlerarası alanda kullanılmasını engelleyen milli hukuk sistemlerinden kaynaklanan farklılıkları gidermektir.Belirtmek gerekir ki konvansiyon yalnızca milletlerarası nitelikli factoring sözleşmelerine uygulanır.

 

 

            Konvansiyonun uygulama alanına giren factoring sözleşmelerine milletlerarası nitelik veren unsur factoring sözleşmesine göre değil,bu sözleşmeye konu teşkil eden alacakların doğduğu satım sözleşmesine göre tespit edilmiştir.İkinci madde ye göre satım sözleşmesinin tarafları olan satıcı ile alcının işyerlerinin farklı ülkelerde olması durumunda konvansiyondaki hükümler uygulama alanı bulacaktır.

 

 

           Ancak satıcı ile alıcının işyerleri ile factorun işyerinin de konvansiyona taraf devletlerden birinde bulunması gerekir.Aynı zamanda hem satım aktine hem de factoring sözleşmesine uygulanacak hukukun konvansiyona taraf devletlerden birinin hukuku olması zorunludur.[17]

 

            Bir factoring sözleşmesinin konvansiyonun uygulama alanına girebilmesi için bazı özelliklere sahip olması gerekmektedir. Bu özellikler şunlardır:

 

·         Üretici veya satıcı ( ihracatçı ) ile alıcı ( ithalatçı ) arasında yapılan satım sözleşmesinden doğan alacakların factora devredilmesi gerekir. Ancak, alıcı malları kendisinin veya ailesinin ihtiyacı için satın almışsa bu tür satım sözleşmelerinden doğan alacaklar factora devredilmiş olsa bile konvansiyondaki hükümler uygulama alanı bulamayacaktır ( md. 1/2-a ).

·         Üreticiye veya satıcıya ödemede bulunma, devraldığı alacaklarla ilgili muhasebe işlemlerini yapma, alacakları tahsil etme, üreticinin borçlularının ödeme yapmaması durumunda factorun üreticiye rücu edememesi faaliyetlerinden en az ikisinin factor tarafından üstlenilmesi gerekir ( md. 1/1-a ).

·         Alacakların factora devredildiğinin borçlulara bildirilmesi gerekir ( md. 1/1-e ).[18]

 

 

            Uluslar arası factoring sözleşmesi iki taraflı bir sözleşmedir. Sözleşmenin taraflarından birini factor olarak adlandırılan bir banka veya finans kurumu ( finance house ) oluşturmaktadır. Factor, ihracatçının ülkesinde bulunuyorsa export factor, ithalatçının ülkesinde bulunuyorsa import factor olarak isimlendirilmektedir. Sözleşmenin diğer tarafı hizmet arz eden veya mal satan ihracatçıdır ( exporter, seller ).

           

            Hizmet talep eden veya mal satın alan ( buyer,importer ) kişi factoring sözleşmesinin tarafı olmamakla beraber factoring işlemi ile ilgilidir. Çünkü factor devralmış olduğu alacakların ödenmesini mal satın alan veya hizmet talep eden şahıstan isteyecektir.[19]

 

·         İthalatçı ihracatçıya mal sipariş edince ihracatçı bu siparişi kendi ülkesinde bulunan export factora iletir ve ithalatçı için bir kredi limiti tespit etmesini ister.

·         Export factor ithalatçının ülkesinde bulunan import factora başvurarak ithalatçının mali durumunu araştırmasını ister. Bunun üzerine import factor ithalatçının ödeme gücünü ve piyasada durmunu inceler ve elde ettiği sonuçları export factora bildirir. Eğer import factorun ithalatçı için yaptığı araştırma olumlu sonuçlanırsa ihracatçı export factorden ithalatçıdan olan alacaklarını tahsil edene kadar kendisini finanse etmesini ister. Export factor bu teklifi kabul veya reddeder.

·         İhracatçı malları açık hesap ( open account ) usulüne göre gönderir ve ithalatçıya göndereceği faturaların üzerinde ödemenin import factora yapılması gerektiği kaydını koyar. Bu faturaların bir nüshası aynı zamanda export factora gönderilir.

·         Export factor satılan malların bedelinin % 80-90’ nı kendi ülkeisnde bulunan ihracatçıya öder. Daha sonra satım sözleşmesi uyarınca ithalatçı vade geldiğinde mal bedelini kendi ülkesinde bulunan import factore öder. Import factor, kendi komisyon ve masraflarını düştükten sonra geri kalan kısmı export facrora gönderir.

 

 

            Görüldüğü gibi uluslar arası factoringte zorunlu yada sözleşmeye dahil edilen diğer fonksiyonların yerine getirilebilmesi için ilişkiye ikinci bir factorun dahil edilmesi gerekmektedir. Yani ulusal factoringte bir üçgen görünümünde bulunan ilişkiler uluslar arası factoringde ikinci factorun katılmasıyla şekil değiştirmekte dörtlü bir ilişki haline gelmektedir.[20]

 

            Uluslar arası factoring sözleşmelerinden doğan ihtilaflara öncelikle konvansiyonda yer alan hükümler uygulanacaktır. Konvansiyonun açıkça çözüm getirmediği konularda ortaya çıkan sorunlar konvansiyona temel teşkil eden genel prensipler çerçevesinde çözümlenecektir.

Bu prensiplerin tespit edilemediği durumlarda kanunlar ihtilafı kurallarının gösterdiği hukuk uygulama alanı olacaktır ( konvansiyon md. 4 ). Hangi ülkenin kanunlar ihtilafı kurallarının uygulanacağı konvansiyonda belirtilmemiştir. Ancak, lex forinin yani davaya bakan mahkemenin kanunlar ihtilafı kuralları uygulanarak uluslar arası factoring sözleşmesine hangi hukukun uygulanacağının tespit edileceğinin kabul edilmesi gerekir.

 

 

            Türkiye, uluslar arası factoring konvansiyonuna taraf değildir. Bununla beraber, taraflar yapmış oldukları factoring sözleşmesine bir hüküm koyarak konvansiyonun uygulanacağını kararlaştırabilirler veya konvansiyonda yer alan hükümleri aynen kendi sözleşmelerine yazabilirler. Her iki durumda da konvansiyonda yer alan kurallar sözleşmenin birer hükmü haline gelir.

 

 

            Taraflarca böyle bir düzenleme yapılmamışsa uluslar arası factoring sözleşmesinden doğan ihtilaflara hangi hukukun uygulanacağı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 24. maddesine göre tayin edilecektir. Bu maddeye göre:

 

            “ Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri kanuna tabidir. Tarafların bir kanun seçmemiş olmaları halinde borcun ifa yeri hukuku, borcun ifa yerinin birden fazla olması halinde borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin ifa yeri hukuku bu yerinde tespit edilemediği hallerde ise, sözleşmenin en yakın irtibat halinde bulunduğu yer hukuku uygulanır”.

 

 

            Factoring sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olduğundan birden fazla ifa yeri vardır. Bu nedenle ağırlılı edimin ifa yeri hukuku, taraflarca hukuk seçiminin açıkça yapılmadığı durumlarda uygulanacaktır. Factoring sözleşmesinde factorun edimi ağırlıklı edimi oluşturduğundan bu edimin ifa edileceği yer, hangi ülke ise bu ülkenin hukuku uygulanacaktır.[21]

 

Leasing Türkçe karşılığı “kiraya vermek”, “kiralamak” olan lease kelimesinden türetilmiştir. 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanununun kabulüne kadar hukuk diline “makine kirası”, “kredili kira”, “finansman kirası” gibi terimlerle giren leasing terimi anılan kanunda “finansal kiralama” olarak ifade edilmiştir. Aynı zamanda söz konusu kanunda aynı şekilde leasing veren için finansal kiralayan, leasing alan için de kiracı terimleri tercih edilmiştir. Bunun yanında Türkiye’de leasing teriminin de yer yer kullanıldığı göze çarpmaktadır.[22]

Leasing bir kiralama şirketinin kiracı konumundaki bir işletmenin ihtiyaçlarına uygun bir menkul veya gayrimenkul değeri satın alıp, bunu belirli bir süre için bu işletmenin kullanımına tahsis etmesidir. Diğer bir ifadeyle, finansal kiralama, yatırım mallarının (makine, tesis, araç-gereç, bina vb.) kullanma hakkının bir kira bedeli karşılığında, belirli bir süre için elde edilmesidir.

 

Kiralama şirketi (kiraya veren şirket), bu konuda uzmanlaşmış, çeşitli varlıkların kiralanmasına aracılık eden bir mali kuruluş da olabilir; tek mal üzerinde yoğunlaşmış ve genellikle üretici işletmenin yan kuruluşu da olabilir. Kiralama işleminin konusu olan mallar da maddi mallar olabileceği gibi, patent, lisans, marka gibi soyut mallar da olabilirler. [23]

Genel anlamda ele alındığında ele alındığında kiralamanın birçok çeşitleri var ise de, finans açısından başlıca iki çeşidi, finansal kiralama (financial leasing) ve faaliyet kiralaması (operating leasing)’dır. Ayrıca bunların yurt içinde ve uluslar arası olarak uygulamaları vardır.

Faaliyet Kiralaması (Operating leasing) işleminde, sözleşme konusu olan mal, onun ekonomik ömrünü kapsamayan, kısa denilebilecek bir süre için kiralanabilmekte; kira süresi içinde malın yenilenmesine veya değiştirilmesine imkan verilmektedir.

Gelişmiş ülkelerde bilgisayar, otomobil ve uçak gibi mallarla ilgili sektörde, üretici işletmelerin kendi mallarının pazarlanmaları görülmektedir. Türkiye’de Finansal Kiralama Kanunu faaliyet kiralamasına izin vermemektedir.

 

Finansal Kiralamada, kiralama (leasing) şirketi sadece aracı finansör olma görevini üstlenir. Uygulamada, kiracı işletme öncelikle, elde etmek istediği malı, satıcısını, satış fiyatını, teslim şartlarını ve malın teknik özelliklerini belirler; sonra da, satış fiyatının karşılanması için kiralama şirketine başvurur. Genellikle bu aşamada devreye giren kiralama şirketi, gerekli finansmanı sağlayarak malın mülkiyetini üzerine alır; malın kullanımının yanı sıra, montaj, bakım ve onarım, sigorta gibi bütün kullanım sorumluluk ve giderlerini ise kiracıya bırakır. [24]

 

·         Başlangıçta büyük miktarda nakit ödemeyi gerektirmemesi, kira taksitlerinin firmanın temin ettiği nakit akışları ile ödenmesi biçimindeki finanslama kolaylığı,

·         Öz ermaye yetersizliği halinde bile yatırımların aksatılmayarak finanse edilmesi,

·         Borçlanmanın üst sınırına gelmiş bir işletmenin bilançosuna herhangi bir yük getirmemesi,

·         Teçhizatın sahipliğinin kiralama şirketinde bulunmasından dolayı özel bir güvencenin aranmaması, böylece de işletme varlıklarının serbest kalması,

·         Özellikle kısa vadeli finanslama ile firmanın, teknik ve ekonomik gelişmeye kolay bir biçimde uyum sağlayıp yatırım riskini ortadan kaldırması,

·         Kira taksitlerinin vergiden muaf olması,

·         Katma Değer ve Stopaj Vergilerinde önemli indirimler uygulanması,

·         Yurt dışından kiralanan mal ve teçhizatın gümrük vergisinden istisna tutulması,

·         Yabancı piyasalardan borçlanma zorluğunun ortadan kaldırılması,

·         Sabit faiz ve taksitlerin söz konusu olması halinde, oranların maliyeti hesaplama konusunda açıklık ve planlama kolaylığı getirmesi.

 

·         Kiralamada kira maliyetleri alternatif finans kaynaklarına göre genellikle daha yüksektir.

·         Temel kira müddetince kiracı sözleşmeye bağlı kalmaktadır. Bu nedenle, işletme bakımından satışların azalması veya fiyatların düşmesi söz konusu olunca, kiralamanın sebep olduğu yüksek sabit masraflar tehlikeli sonuçlara yol açabilmektedir.

·         Temel kira müddetince kiracı teknik bakımdan eskiyen bir teçhizatı geri vermezken, kiralayan (leasing vericisi), teçhizatın artakalan değeri üzerinden amortisman ayırmaya devam eder.

·         Kiralama konusunu oluşturan teçhizatın aktifte görünmemesi sonucu, özellikle kredi başvurusu halinde, bilanço rakamının küçüklüğünden dolayı aleyhte bir sonuca meydan verebilmektedir.

·         Milletlerarası kiralamada  kira ödemelerinin döviz cinsinden yapılmasının sebep olduğu kur farkları maliyetleri yükselmektedir. [25]

 

 

Finansal kiralama, işletmelerce ihtiyaç duyulan yatırım mallarının kredili olarak ithal edilmesi yerine finansman sağlamak amacıyla kiralanmasıdır. Birçok işletme ihtiyacı olan yatırım mallarını doğrudan satıcı ile irtibat kurarak satın almak yerine bunları finansal kiralama sözleşmesi ile edinmeyi tercih eder. Bu tercihin yapılmasının iki önemli sebebi vardır: Yatırım mallarının ithal maliyetinin fazla olması ve ithal edilen malların teknolojik gelişmeler nedeniyle zamanla ortaya çıkan yeni ihtiyaçlara cevap verememesi.[26]

 

Genellikle uçaklar, emiler,konteynırlar,petrol ve maden arama ve işletme faaliyetlerinde kullanılan ağır teçhizat uluslar arası finansal kiralama sözleşmelerinin konusunu teşkil eder.

 

Finansal kiralama sözleşmesi iki türlü yapılabilir: Birinci türde, leasinge konu teşkil eden malların sözleşme sonunda kiralayana geri verileceği kararlaştırılır. Bu leasing sözleşmesine “ pure leasing transaction “ denmektedir. İkinci türde ise, kiracı sözleşme sonunda malları devralma hakkına sahiptir.

 

Uluslararası finansal kiralama ( international financial leasing ), 1988 yılında UNIDROIT tarafından hazırlanan bir konvansiyon ile düzenlenmiştir.Konvansiyon üç bölümden oluşmaktadır.Birinci bölümde (md. 1-6 ) Konvansiyonun uygulama alanı ve genel hükümler; ikinci bölümde ( md. 8-14 ) tarafların hak ve borçları; üçüncü bölümde (md. 15-25 ) son hükümler yer almaktadır.Konvansiyonun hükümleri daha sonraki bölümlerde incelenecektir.[27]

 

Uluslararası finansal kiralama işleminde üç taraf vardır: Kiracı ( leasing alan – lessee ) ; kiralayan ( leasing veren – lessor ) ve satıcı ( leasing konusu malı kiralayana satan –supplier ). Bununla beraber, leasing sözleşmesi kiracı ile kiralayan arasında yapılır.

Uluslar arası leasingin işleyişi şu şekilde olmalıdır: “… satıcı  (yapımcı) yabancı ülkelerdeki işletmelere devretmek istediği malın leasing yoluyla finansmanını yerli bir leasing şirketinden talep etmekte ve bu şirket de yabancı ülkedeki leasing alanın kredi değerliliğini,malın leasinge yatkınlığını ve dış ülkelerdeki siyasal ve ekonomik durumu etraflıca araştırdıktan sonra olumlu sonuca varırsa, yabancı leasing alan ile leasing sözleşmesi kurarak, satıcıdan alacağı malı ona devretmek borcu altına girmektedir. Böylece satıcı hem ihraç edeceği malın finansmanını sağlamak suretiyle ihraç olanaklarını genişletmekte ve hem finansman rizikosundan tamamen kurtulmaktadır.

Leasing şirketi ile bağlantı kuracak tarafın mutlaka mallarını sınır ötesi ( cross-border ) kuruşlara devretmek isteyen satıcı olması gerekmez. Leasing almak isteyen taraf da kendi ülkesinde bulunan leasing  şirketine başvurarak ondan yabancı bir ülkedeki satıcı ile irtibat kurmasını ve belirlediği malları satın almasını isteyebilir.

Leasing işleminde iki ayrı sözleşme vardır: Satım sözleşmesi ve leasing   sözleşmesi. Leasing şirketi ile satıcı arasında bir satım sözleşmesi ( supply agreement ) yapılır. Bu sözleşme ile, leasing verecek taraf leasinge konu teşkil edecek malları üçüncü bir şahıstan satın almaktadır. Daha sonra, satın aldığı bu malların kullanma hakkını leasing sözleşmesi uyarınca kiracıya belirli bir süre için devretmektedir.[28]

 

Konvansiyonun uygulama alanı yalnızca uluslar arası finansal kiralama ile sınırlandırılmıştır. Hangi unsurun leasing muamelesine milletlerarası karakter vereceği 3. maddede ifade edilmiştir. Bu maddeye göre, leasing alan ile leasing veren tarafın iş yerleri farklı ülkelerde ise leasing sözleşmesi uluslar arası niteliğe sahip olacaktır. O halde konvansiyonun uygulama alanına giren bir uluslar arası leasing sözleşmesinin varlığından söz edebilmek için leasing veren ile leasing alanın ayrı ülkelerde bulunması gerekir.

Konvansiyona göre, leasinge konu teşkil edecek mallar ve satıcı, leasing alan yani kiracı tarafından seçilecektir ve kiracının talebi üzerine leasing konusu mallar kiralayan tarafından satın alınacaktır. Leasinge konu teşkil eden malların bakım sorumluluğu tamamen leasing alan tarafa ait olacaktır. Kiralayan hukuki açıdan malik olmaya devam edecektir.

Finansal leasingi karakterize eden özellikler konvansiyonun 1. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir:

 

Uluslar arası finansal kiralama sözleşmesinde kiraya verenin kira konusu mallar üzerindeki aynı hakları kiracının alacaklarına karşı da geçerlidir. Hatta, kiracı iflas etmiş olsa bile kiralayan leasing konusu mallar üzerindeki haklarını iflas alacaklarına karşı ileri sürebilecektir ( md. 7 ).

 

Konvansiyon, leasing verenin sorumluluğunu dar bir alanla sınırlamıştır. Kural olarak kiralayan, mallardaki ayıplardan sorumlu değildir. Ancak, kiracının leasing verenin satıcının seçimi ve malların belirlenmesi konusunda bilgi ve tecrübesine dayanması nedeniyle bir zarara uğraması halinde bu zararı için kiralayana başvurması mümkündür ( md. 8/1-a).

 

Aynı şekilde kiralayan, kira konusu malların üçüncü şahıslara verdiği şahsi ve maddi zararlardan sorumlu değildir ( md. 8/1-b ). Bununla beraber kiralayanın malların sahibi olması nedeniyle bu malların sebep olduğu zararlardan dolayı malik sıfatıyla sorumluluğu devam eder.

 

Kiralayan, leasing sözleşmesi süresince kiracının zilyetliğinin üçüncü şahısların daha üstün bir hak iddiasıyla engellenemiyeceğini garanti etmek zorundadır. Meğer ki üçüncü  şahsın üstün hakkı kiracının fiilinden veya ihtimalinden doğmuş olsun ( md. 8/2 ). Kiralayanın kastı, ağır kusuru veya ihmali ile sebep olduğu zararlardan doğan sorumluluğu taraflar arasında yapılacak sorumsuzluk anlaşmaları ile bertaraf edilemez.[30]

 

Konvansiyona göre, alt leasing sözleşmelerinin ( sub-leasing transaction ) yapılması mümkündür. Bununla beraber kiracı, kiralayanın izni olmadan alt leasing sözleşmesi yapamayacağı gibi sözleşmeden doğan diğer haklarını da üçüncü şahıslara devredemez ( md. 14/2 ). Alt leasing sözleşmesinin yapılması halinde ilk leasing sözleşmesinin kiralayanı alt leasing sözleşmesi açısından satıcı durumuna geçer ( md. 2 ).

 

Kiracı, kira konusu malları özenle korumak borcu altındadır. Ancak malların olağan kullanımından doğan yıpranma ve eskimeden sorumlu değildir. Çünkü kira bedeli tespit edilirken leasing süresince mallarda meydana gelecek yıpranma payı da dikkate alınmaktadır.

Leasing sözleşmesi sonunda kiracı malları satın alma veya daha sonraki bir dönem için elinde bulundurma yetkisine sahip değil ise onları başlangıçta kendisine hangi durumda teslim edilmişlerse aynı şartlarda iade etmek zorundadır ( md. 9 ).

 

Kiracının leasing sözleşmesinden doğan temel borcu kira bedelini ödemektir. Kiracının kira bedelini ödemede temerrüde düşmesi halinde kiralayan ödenmemiş kiraları faizleriyle beraber talep edebilir. Ayrıca uğramış olduğu zararların tazmini de isteyebilir.

 

Kiracının temerrüdü esaslı ise, kiralayan henüz muaccel olmamış kira paralarını talep edebileceği gibi leasing sözleşmesini sona erdirebilir. Kiralayan bu yetkilerinden birini kullanmadan önce kiracıya ödemede bulunması için münasip bir mehil vermek zorundandır (md. 13/5).

 

Kiracının temerrüdü nedeniyle sözleşmenin kiralayan tarafından sona erdirilmesinin sonuçları şunlardır.

 

·         Kiralayan, malların zilyetliğini yeniden kazanır.

·         Sözleşmenin gereği gibi yerine getirilmesinden doğan zararlarını tazmin ettirebilir. Bu zararların hesabında fark teorisi uygulanır. Yani leasing sözleşmesi, sözleşme şartlarına uygun ifa edilseydi kiralayanın malvarlığının içinde bulunacağı durum, sözleşmenin gereği gibi yerine getirilmemesi nedeniyle malvarlığının içinde bulunduğu durumla karşılaştırılarak aradaki fark kiracıya zarar olarak ödettirilir ( md. 13/2-b ).

·         Leasing sözleşmesinin kiracının temerrüdü nedeniyle sona erdirilmesi halinde ilerde doğacak kira bedelleri talep edilemez. Çünkü kiracının temerrüdünün esaslı olması halinde kiralayan kendine tanınan alternatif yetkilerden sadece birini kullanabilir. İkisini aynı anda talep edemez. Yani kiralayan ya leasing sözleşmesini sona erdirecektir ya da henüz muaccel olmamış kira bedellerini talep edecektir.

 

Satıcının kiralayan ile yaptığı satım sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini, kiracı sanki bu sözleşmeye tarafmış gibi ona karşı da yerine getirmek zorundadır. Fakat kiracı, kiralayanın rızası olmadan satım sözleşmesini sona erdiremez veya geri alamaz (md. 10 ).

Leasing konusu mallar teslim edilmez veya geç teslim edilir veya satım sözleşmesindeki şartlara aykırı teslim edilirse kiracı satıcıya karşı malları reddetmek veya leasing sözleşmesini sona erdirmek hakkına sahip olduğu gibi kiralayan da malların satım sözleşmesine uygun bir şekilde teslim edilmemesi nedeniyle satıcıya başvurabilir.[31]

 

 

 

 

Finansal Kiralama Kanununun 8/III ve 10/II-3 maddeleri, uluslar arası leasingin Türk hukuk açısından da kabul edildiğini göstermektedir.

 

Finansal kiralama işlemlerinin uluslar arası nitelikte yapılabileceğinin kabul edilmesi bu tür leasing sözleşmelerinden doğan ihtilaflara hangi ülke hukukunun uygulanacağı problemini ortaya çıkarmaktadır. Türkiye, Uluslar arası Finansal Kiralamaya İlişkin Konvansiyona taraf değildir. Ancak Konvansiyonda yer alan ve tarafların hak ve borçlarını düzenleyen hükümlerin taraflarca leasing sözleşmesine konularak sözleşmenin birer hükmü haline getirilmesine yasal bir engel yoktur.[32]

 

Taraflarca böyle bir düzenleme yapılmamışsa hangi ülke hukukunun uluslar arası leasing sözleşmesine uygulanacağı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’a göre tespit edilecektir. Bu kanunun 24. maddesine göre, uygulanacak hukuk taraflarca açıkça seçilebilir. Taraflarca hukuk seçiminin yapılmadığı durumlarda sözleşmenin ifa yeri; ifa yeri birden fazla ise ağırlıklı edimin ifa yeri hukuku uygulanır. Finansal kiralama sözleşmesi, niteliği gereği iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olduğundan, birden fazla ifa yeri söz konusudur. Bu nedenle ağırlıklı edimin belirlenmesi uygulanacak hukukun tespiti açısından önem taşımaktadır. Finansal kiralama sözleşmesinde kiralayanın esas borcu, kira konusu malın zilyetliliğini her türlü faydayı sağlayacak şekilde kiracıya devretmektir. Buna karşılık kiracının asli borcu, finansal kiralama bedelini ödemek ve malı özenle korumaktır. Tarafların borçlarının karşılaştırılması sonunda leasing verenin ediminin ağırlıklı edimi oluşturduğu söylenebilir. Fakat leasing alanın kira bedelini ödemenin yanı sıra finansal kiralama konusu malı sözleşmede öngörülen şart ve hükümlere göre özenle kullanma; malın her türlü bakımını yapma ve koruma; malın hasar ve ziyanına katlanma; mala ilişkin sigorta primlerini ödeme borçlarının sözleşme süresince devam etmesi taraflardan birinin ediminin diğerine tercih edilmesini zorlaştırmaktadır. Böyle bir durumda yani hangi edimin ağırlıklı edimi oluşturduğunun tespit edilememesi halinde 24. maddeye göre sözleşmeye en yakın irtibatlı olan hukuk uygulanır.[33]