Türk Denizcileri W.

21-12-2014, 01:21 PM

BÖLÜM 1: FİNANSMAN KAVRAMI

1. 1. Tanım ve Kapsam

Finansal Kiralama yöntemi özellikle son yıllarda önemli bir faaliyet haline gelmiştir. Esasen işletmelerin ihtiyaç duydukları varlıkların finansmanında kendini daha çok başvurulan bir yöntem olarak gösteren finansal kiralama dünya ticaretinde de sıklıkla kullanılan bir yöntem olmuştur. [1]

Bir işletmenin kuruluşunda ya da faaliyet dönemlerinde mal ve hizmet üretmek amacıyla gerekli işletme girdilerini sağlamak için her zaman parasal kaynaklara gereksinme duyulur. Bu kaynakların nasıl kullanılacağını belirleyen işlere finansman işlevi denilir.[2]

Bu işlevin etkin biçimde yürütülmesi için öncelikle finansal analizler yapılarak işletmenin likitide durumu, sermaye yapısı, aktifleri kullanma ve karlılık durumu çeşitli rasyolar (oranlar) aracılığı ile saptanmaya çalışılır. Daha sonra elde edilen rasyolardan da yararlanarak finansal planlamaya gidilir. Gelecek dönemin finansal gereksinimleri, kaynaklar, bunların maliyetleri araştırılır, tahmini bilanço ve bütçeler hazırlanır.[3]

Finansal Kiralama, artık ülkelerin sınırlarını aşmış ve uluslararası bir nitelik kazanmıştır. Kiralama yoluyla finansman, genel olarak gelişmiş ülkelerde yaygın bir uygulama alanına sahip olmakla birlikte, günümüzde gelişmiş ülkelerden gelişmekte olan ülkelere yönelik teknoloji transferinde önemli roller üstlenmiştir.[4]

İşletmelerin başvurabileceği üç önemli finansal kaynak vardır. Bunlar işletmenin ortakları tarafından konulan sermayeyi belirleyen özkaynaklar (özsermaye); çeşitli finansal kuruluşlardan faiz karşılığı sağlanan kaynaklar (yabancı sermaye); bir de işletmenin sağladığı karların bir kısmını dağıtmayarak alıkoyduğu kaynaklar vardır ki, buna da oto finansman adı verilir.[5]

İşletmede, ihtiyaç duyulan fonların uygun şartlarda sağlanması ve etkin bir biçimde kullanılmasıyla ilgili faaliyetler olarak tanımlanan, finansman fonksiyonunu yerine getiren finans veya mali işler yöneticisi, temel olarak, gerekli fonları en uygun şartlarda elde etmek ve en etkin bir biçimde kullanmakla görevli kimsedir. “Fon“, finansmanın en genel aracı olup, paradan daha geniş kapsamlı terimdir. Para denilince nakit veya bankadaki vadesiz mevduat kastedilir. Fon ise nakit, vadesiz mevduat, nakde çevrilebilir değerler ve gerektiğinde para gibi görev yapabilecek çeşitli unsurları kapsar.[6]

İşletmede mali kararların verilmesi sorumluluğu ister yönetim kurulu üyelerinden kurulmuş bir komiteye ister mali işlerden sorumlu bir genel müdür yardımcısı veya mali işler müdürüne, ya da muhasebe müdürüne verilmiş olsun; mali işlerle ilgili görevler, finansal yönetimden çok, idari görevler olarak sınıflandırılabilecek ve finans açısından geçici denilebilecek tek düzen işleri kapsar. Bu geçici görevler arasında tahsilat, ödeme, koruma, para ve kıymetli evrakı emanette tutma, ücret bordrolarının hazırlanması, tahvil kayıt ve transferleri ve nezaret edilmesi, menkul ve gayrimenkul kıymetlerinin vergilerinin yönetimi, sigorta işlemlerinin tamamlanması gibi önemli işler vardır. Fakat bunların hiç biri finansal yönetim kararları verilmesini gerektirmezler. [7]

1.2. İşletmelerdeki Yeri ve Önemi

İşletmelerin amaçlarına ulaşmasında finansman fonksiyonunun önemi her geçen gün artmaktadır. Başka bir deyişle, finansal yönetim, işletme içinde alınan kararların başarıya ulaşmasında en önemli rolü oynayan işletme fonksiyonlarından biridir. Örneğin; bir işletmede satışların arttırılması düşünülüyorsa, alınacak diğer kararlar, üretimin arttırılması yönünde olmalıdır. Bilindiği gibi üretimin arttırılması kararı, ilave fon gereksinimine neden olacaktır. İşletme hayatındaki bu benzeri kararlar ile birlikte, işletme içi denetimin öneminin artması, işletme başarılarının finansal yönetimle sıkı sıkıya ilişkili olduğunu göstermektedir.[8]

Finans fonksiyonu işletme içinde önemli bir yer tutar. İşletmelerin dengeli bir biçimde gelişip, büyüyebilmesi, olumsuz ekonomik şartlar altında varlığını sürdürebilmesi ve işletmelerin amaçlarına uygun finansal kararların verilmesinde finans yöneticisinin katkısı büyüktür. Ancak her halükarda bu durumun sağlanabilmesi için finans yöneticisinin yetki, sorumluluk ve hesap verme durumları ile haberleşme sisteminin koordinasyon işleri işletmelerin büyüklüklerine ve özelliklerine uygun bir şekilde saptanması gerekir.

İşletmelerin büyüklüklerine bağlı olmakla birlikte genellikle finans yöneticisinin örgüt içindeki yeri; genel müdür yardımcıları veya genel müdür düzeyindedir. Büyük işletmelerde finansal kararların alınıp, işletmelerin büyüklüklerine ve özelliklerine uygun bir şekilde saptanması gerekir.

Finans fonksiyonunun örgütteki yeri işletmelerin küçük, orta ve büyük işletme oluşlarına göre değişiklik göstermektedir. Küçük işletmelerde finans fonksiyonu ile muhasebe fonksiyonu genellikle bir bölümde örgütlenir ve aynı yöneticilerin yetki ve sorumluluğu altındadır. İşletmeler büyüdükçe, finans fonksiyonu için gerekli olan yetki ve sorumluluklar saptanarak bağımsız bir finans bölümünün örgütlenmesine gidilir.

Finansman politikalarının etkin bir şekilde yapılabilmesi için, pazarlama, üretim, personel gibi diğer bölümlerle işbirliğine ihtiyaç vardır. Başka bir ifade ile, finansman yöneticisinin karar alma ve görevlerini yerine getirebilme sürecine, diğer bölümlerdeki yöneticilerin de katılmaları gerekmektedir.[9]

BÖLÜM 2: FİNANSAL TEKNİKLER

2.1. FACTORING

Factoring, büyük miktarlarda kredili satış yapan işletmelerin bu satışlardan doğan alacak haklarının “factor” veya “factoring şirketi” denilen finans kuruluşlarınca satın alınması işlemidir. Kısaca factoring, fon yaratmak amacıyla ticari alacakların satılmasıdır. Dünyada daha çok 1973 petrol krizinden sonra peşin ödeme güçlüklerinin artmasıyla kullanımı yaygınlaşan factoring, Türkiye’de 1980‘ler ortalarında kullanılmaya başlanmış; son yıllarda özellikle ihracatla bağlantılı olarak önemi artmıştır. Factoring, kısa süreli fon sağlama metodu olup, daha çok 60-180 gün vadeli alacaklarla ilgilidir.

Genellikle bir banka ya da ona bağlı uzmanlaşmış bir kuruluş olan “factor” ya da “factoring şirketi”, müşterisi olan bir işletmenin mal ve hizmet satışından doğan alacaklarını satın almakta ve belirli bir komisyon kestikten sonra fatura bedelini ödemektedir.

· Böylece factoring;

· Peşin ödeyerek alacakları satın alır.

· Alacakları takip edip, vadesinde tahsil eder.

· Bu alacaklara ilişkin muhasebe ve defter kayıtlarını tutar.

Borçlunun mali sıkıntıya düşüp, ödeme yeteneğini yitirmesi halinde oluşan zararları üstlenir; yani riske katlanıp, satıcıyı kötü borçlara karşı korur.

2.1.1 Başlıca Factoring Türleri

a) Tam Servis Factoring

Bu tür factoring işleminde, alacaklarını factor’a belirli bir faiz ve komisyon karşılığında devretmiş olan satıcı şu hizmetlerden yararlanır.

Ön ödemeden faydalanarak, alıcılara kendi kaynağından, factor’un imkanlarını kullanarak kredili satış yapmış olur.
Müşterilerin kredi değerliliğinin tespiti, alacakların takip ve tahsili vb. faaliyetlerin sorumluluk ve yükünden kurtulur.
Müşterilerin ödeme sıkıntısına girmesi neticesinde alacaklarını tahsil edememe riskini factor’a devretmiş olur.[10]

b) Zahiri (Recourse) Factoring

Zahiri factoring işleminde, factor kuruluşu herhangi bir ticari risk üstlenmemektedir. Alacaklar factor’a temlik edilir; ancak borçluların üstlendikleri borçları ödememeleri durumunda satıcıya rücu edilebilme imkanına sahiptir.

c) Vadeli (Maturity) Factoring

Bu tür factöring işleminde, ihracatçı işletme factor’dan aylık kredili satışlarının ortalama vadesi üzerinden ay sonlarında toplu tahsilat yapar. Satıcının yapacağı satış karşılığında factor’dan bir avans alınması söz konusu değildir. Ödemeler vadenin sonunda yapılır. Vadeli factoring’de finansman desteği söz konusu değildir.

d) İskontolu (Discount) Factoring

Satıcı işletmeye, alacaklarını factor’a iskonto ettirerek vadesinden önce finansman imkanı temin eden bir factoring işlemidir. Malın tesliminden itibaren hemen fatura tutarının %80’i iskonto faizi düşüldükten sonra avans biçiminde satıcıya ödenmektedir. Uluslar arası factoring işleminde yıllık faiz oranı uluslar arası piyasalarda uygulanmakta olan yıllık libor+fark (Lonton Interbank Offered Rate+Spread)’tır.[11]

e ) Açık (Disclosed) Factoring

Bu tür factoring işleminde, satıcı, alıcıya gönderdiği faturalara, alacağın factor’a devredildiğini ve ödemelerin vadesi dolunca doğrudan doğruya factor’a yapılması gerektiğini bildiren bir etiket koyar. Bu şekildeki duyuruyu öğrenen borçlu, ödemeyi factor işletmesine yapmak durumundadır.

f) Gizli (Undisclosed) Factoring

Satıcı, aynen geleneksel factoring işleminde olduğu gibi, factor kuruluşu ile yaptığı anlaşmada alacaklarının devredildiğini, ticari riskin factor tarafından kısmi olarak üstlenildiğini, fakat satış defterlerinin doğrudan satıcı tarafından tutulmaya devam edildiğini belirtmektedir. Satıcının alıcıları factor’un devrede olduğundan bilgi sahibi olmazlar. [12]

2.1.2. Factoring’in Sağladığı Hizmetler

b) Finansman Temini

İşletmeleri factoring hizmetlerinden yararlanmaya teşvik eden nedenlerden birisi de işletmelerin çalışma sermayesi sıkıntılarını factoring hizmeti ile aşmalarıdır. Factoring sözleşmelerinde zorunluluk olmamakla beraber alacakların tahsilini beklemeksizin factor kuruluşu satıcıya belli bir ön ödemede bulunabilir. Factoring işleminin bu özelliğinden dolayı satıcıya finansman kolaylığı sağladığı söylenebilir.

c) Alacakların Tahsil Riskinin Karşılanması

Satıcı firma, sattığı mal karşılığında müşterilerinden alacaklarını, aralarında satış öncesi yaptıkları anlaşmalar gereğince factor kuruluşuna devreder. Böylece, bu anlaşma gereğince satıcının alacaklarını tahsilinden dolayı muhtemel riski factor kuruluşuna geçmekte ve factorun bu riski satıcı kuruluşa rücu etme hakkı bulunmamaktadır.

d) Satışların Muhasebesinin Tutulması

Factoring işleminin satıcı işletmelere verdiği en önemli hizmet, gerçekleştirilen kredili satışların muhasebeleştirilmesinin factor kuruluşu tarafından üstlenilmesidir. Bu şekilde satıcı işletme kredili mal sattığı her müşterisi için ayrı ayrı hesaplar açma ve bu hesapları takip etme mecburiyetinden kurtulmuş olur.

e) Alacakların Tahsili
Factoring işlemlerinin önemli hizmetlerinden birisi de alacakların factor kuruluşu tarafından takip edilerek vadesi geldiğinde tahsil edilmesini temin etmesidir. Böylece satıcı işletmenin günlük veya aylık nakit girişinin nakit çıkışını karşılayamaması gibi sorunlarla meşgul olmayıp işletmenin başka sorunlarına vakit ayırmaları sağlanmış olur. [13]
2.1.3. Factoring’in İşletmelere Maliyeti

Factoring kuruluşları sundukları hizmet karşılığında satıcılardan, yapılan vadeli satışları üzerinden %0,5 ile %2,5 arasında bir ücret ve komisyon alırlar.

· Factoring Komisyonu: Factoring kuruluşları, kredibilite araştırması, üstlendiği risk, alacaklarla ilgili hesapların tutulması ve takibi vb. vermiş olduğu hizmetler karşılığı olarak, satıcının kendisine temlik etmiş bulunduğu alacaklar üzerinden belli bir miktar komisyon alırlar.

· İskonto Masrafı: Kullanılan avansın miktarına göre ödenen bir iskonto bedelidir. Bu yüzde (%), yurt dışı satışlarda döviz biriminin liboruna bağlı (libor+spread), yurt içinde ise uygulanmakta olan güncel faiz miktarı kadardır.

2.1.4. Uluslararası Factoring Konvansiyonu

Ticari ve hukuki anlamda factor,mal satımı ve hizmet arzı ile uğraşan işletmelerin bu satışları dolayısıyla doğmuş ya da doğacak alacaklarını temellük ederek,tahsilini üstlenen,bu alacaklara karşılık peşin ödemelerde bulunarak finansal kolaylıklar sağlayan,aynı zamanda mali,ticari ve idari konularda işletmeye verdiği hizmetler karşılığı ücrete hak kazanan kişi ya da kuruluş tarzında tanımlanmaktadır.Factor,genellikle bir banka veya bu işlerle uğraşan bankalara bağlı veya onlardan bağımsız olarak çalışan ihtisas kuruluşlarıdır.Factorlerin yapmış olduğu hizmetlere factoring denilmektedir.[14]

Factoring sözleşmesinin temel konusunu milletler arası mal satımı veya hizmet arzı sözleşmelerinden doğan veya doğacak olan alacakların factora temliki teşkil etmektedir.Factor müşterisinin kendisine devrettiği alacaklarla ilgili olarak her bir borçlu için ayrı bir kredi limiti tayin eder ve bu limitlere göre ön ödemelerde bulunur.Factorun ön ödeme yapması factoring sözleşmesinin kredi fonksiyonunu oluşturmaktadır.Ancak bu fonksiyon factoring sözleşmesinin zorunlu bir unsuru değildir.Anlaşmaya bağlı bir unsurdur.Factor ile müşterisi,aralarında anlaşma yaparak factorun temellük ettiği alacaklar karşılığında ön ödemede bulunacağını kararlaştırabilirler.Taraflar arasında böyle bir anlaşmanın varlığı durumunda factoring sözleşmesi kredi fonksiyonuna sahip olacaktır.

Factor,devralmış olduğu alacaklarla ilgili muhasebe işlemlerini yapar,alacakların tahsili için gerekli ihtar ve ihbarlarda bulunur;alacakları tahsil eder ve müşterisi için piyasa araştırması yapar.Bütün bu faaliyetler factoring sözleşmesinin iş görme fonksiyonunu oluşturmaktadır. Bu fonksiyonun factoring sözleşmesinin zorunlu unsurlarından birini teşkil ettiği kabul edilmektedir.Bununla beraber,uluslar arası factoringe ilişkin konvansiyon da iş görme fonksiyonu factoringin zorunlu unsuru olarak belirtilmemiştir.Konvansiyonda dört bend halinde sayılan işlerden en az iksinin factor tarafından üstlenilmesi factoring sözleşmesinin meydana gelmesi için yeterli sayılmıştır.Konvansiyonda dört bend olarak belirtilen işler şunlardır:

· Satıcıya ödemede bulunma,

· Devraldığı alacaklarla ilgili muhasebe işlemlerini yapma,

· Alacakları tahsil etme,

· Tahsil edemediği alacaklar için müşteriye rücu edememe.

O halde konvansiyona göre,tarafların anlaşmasına bağlı olarak sadece teminat ve kredi fonksiyonlarını içeren bir factoring sözleşmesinin yapılması da mümkündür.Çünkü factorun devraldığı alacaklarla ilgili muhasebe işlemlerini yapması ve alacakları tahsil etmesi yani factoring sözleşmesinin iş görme fonksiyonu tarafların anlaşmaları ile bertaraf edilebilir.[15]

Factora devredilen alacakların takibinin borçlunun aczi sebebi ile tahsil edilememesi halinde riskin faktora ait olacağının belirlendiği hallerde factoring sözleşmesinin teminat fonksiyonunun varlığından söz edilir.Genellikle,tahsil edilemeyen alacaklara karşı %100 koruma vaad edilmektedir.Eğer factoringe konu olan alacakların tahsil edilmemesi riski temlik eden satıcı tarafından üstlenilirse bu muamele ‘’account receivable financing’’olarak adlandırılır.Bu muamele factoring sözleşmesinin bir türü olup gerçek olmayan factoring sözleşmesi olarak da isimlendirilmektedir.Uluslararası factoring konvansiyonunda factoring kavramı account receivable financingi de kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.[16]

2.1.4.1. Genel Olarak

Uluslar arası factoring, işyerleri farklı ülkelerde bulunan kişiler arasında yapılan ihracatın finansmanını sağlar.1988 yılında UNIDROIT tarafından uluslar arası factoringe ilişkin konvansiyon hazırlanmıştır.Konvansiyonun amacı factoringin milletlerarası alanda kullanılmasını engelleyen milli hukuk sistemlerinden kaynaklanan farklılıkları gidermektir.Belirtmek gerekir ki konvansiyon yalnızca milletlerarası nitelikli factoring sözleşmelerine uygulanır.

Konvansiyonun uygulama alanına giren factoring sözleşmelerine milletlerarası nitelik veren unsur factoring sözleşmesine göre değil,bu sözleşmeye konu teşkil eden alacakların doğduğu satım sözleşmesine göre tespit edilmiştir.İkinci madde ye göre satım sözleşmesinin tarafları olan satıcı ile alcının işyerlerinin farklı ülkelerde olması durumunda konvansiyondaki hükümler uygulama alanı bulacaktır.

Ancak satıcı ile alıcının işyerleri ile factorun işyerinin de konvansiyona taraf devletlerden birinde bulunması gerekir.Aynı zamanda hem satım aktine hem de factoring sözleşmesine uygulanacak hukukun konvansiyona taraf devletlerden birinin hukuku olması zorunludur.[17]

2.1.4.2. Konvansiyonun Uygulama Alanı

Bir factoring sözleşmesinin konvansiyonun uygulama alanına girebilmesi için bazı özelliklere sahip olması gerekmektedir. Bu özellikler şunlardır:

· Üretici veya satıcı ( ihracatçı ) ile alıcı ( ithalatçı ) arasında yapılan satım sözleşmesinden doğan alacakların factora devredilmesi gerekir. Ancak, alıcı malları kendisinin veya ailesinin ihtiyacı için satın almışsa bu tür satım sözleşmelerinden doğan alacaklar factora devredilmiş olsa bile konvansiyondaki hükümler uygulama alanı bulamayacaktır ( md. 1/2-a ).

· Üreticiye veya satıcıya ödemede bulunma, devraldığı alacaklarla ilgili muhasebe işlemlerini yapma, alacakları tahsil etme, üreticinin borçlularının ödeme yapmaması durumunda factorun üreticiye rücu edememesi faaliyetlerinden en az ikisinin factor tarafından üstlenilmesi gerekir ( md. 1/1-a ).

· Alacakların factora devredildiğinin borçlulara bildirilmesi gerekir ( md. 1/1-e ).[18]

2.1.4.3. Uluslararası Factoring Sözleşmesinin Tarafları

Uluslar arası factoring sözleşmesi iki taraflı bir sözleşmedir. Sözleşmenin taraflarından birini factor olarak adlandırılan bir banka veya finans kurumu ( finance house ) oluşturmaktadır. Factor, ihracatçının ülkesinde bulunuyorsa export factor, ithalatçının ülkesinde bulunuyorsa import factor olarak isimlendirilmektedir. Sözleşmenin diğer tarafı hizmet arz eden veya mal satan ihracatçıdır ( exporter, seller ).

Hizmet talep eden veya mal satın alan ( buyer,importer ) kişi factoring sözleşmesinin tarafı olmamakla beraber factoring işlemi ile ilgilidir. Çünkü factor devralmış olduğu alacakların ödenmesini mal satın alan veya hizmet talep eden şahıstan isteyecektir.[19]

2.1.4.4. Uluslararası Factoringin İşleyişi

· İthalatçı ihracatçıya mal sipariş edince ihracatçı bu siparişi kendi ülkesinde bulunan export factora iletir ve ithalatçı için bir kredi limiti tespit etmesini ister.

· Export factor ithalatçının ülkesinde bulunan import factora başvurarak ithalatçının mali durumunu araştırmasını ister. Bunun üzerine import factor ithalatçının ödeme gücünü ve piyasada durmunu inceler ve elde ettiği sonuçları export factora bildirir. Eğer import factorun ithalatçı için yaptığı araştırma olumlu sonuçlanırsa ihracatçı export factorden ithalatçıdan olan alacaklarını tahsil edene kadar kendisini finanse etmesini ister. Export factor bu teklifi kabul veya reddeder.

· İhracatçı malları açık hesap ( open account ) usulüne göre gönderir ve ithalatçıya göndereceği faturaların üzerinde ödemenin import factora yapılması gerektiği kaydını koyar. Bu faturaların bir nüshası aynı zamanda export factora gönderilir.

· Export factor satılan malların bedelinin % 80-90’ nı kendi ülkeisnde bulunan ihracatçıya öder. Daha sonra satım sözleşmesi uyarınca ithalatçı vade geldiğinde mal bedelini kendi ülkesinde bulunan import factore öder. Import factor, kendi komisyon ve masraflarını düştükten sonra geri kalan kısmı export facrora gönderir.

Görüldüğü gibi uluslar arası factoringte zorunlu yada sözleşmeye dahil edilen diğer fonksiyonların yerine getirilebilmesi için ilişkiye ikinci bir factorun dahil edilmesi gerekmektedir. Yani ulusal factoringte bir üçgen görünümünde bulunan ilişkiler uluslar arası factoringde ikinci factorun katılmasıyla şekil değiştirmekte dörtlü bir ilişki haline gelmektedir.[20]

2.1.4.5. Uluslar arası Factoringe Uygulancak Hükümler

Uluslar arası factoring sözleşmelerinden doğan ihtilaflara öncelikle konvansiyonda yer alan hükümler uygulanacaktır. Konvansiyonun açıkça çözüm getirmediği konularda ortaya çıkan sorunlar konvansiyona temel teşkil eden genel prensipler çerçevesinde çözümlenecektir.

Bu prensiplerin tespit edilemediği durumlarda kanunlar ihtilafı kurallarının gösterdiği hukuk uygulama alanı olacaktır ( konvansiyon md. 4 ). Hangi ülkenin kanunlar ihtilafı kurallarının uygulanacağı konvansiyonda belirtilmemiştir. Ancak, lex forinin yani davaya bakan mahkemenin kanunlar ihtilafı kuralları uygulanarak uluslar arası factoring sözleşmesine hangi hukukun uygulanacağının tespit edileceğinin kabul edilmesi gerekir.

Türkiye, uluslar arası factoring konvansiyonuna taraf değildir. Bununla beraber, taraflar yapmış oldukları factoring sözleşmesine bir hüküm koyarak konvansiyonun uygulanacağını kararlaştırabilirler veya konvansiyonda yer alan hükümleri aynen kendi sözleşmelerine yazabilirler. Her iki durumda da konvansiyonda yer alan kurallar sözleşmenin birer hükmü haline gelir.

Taraflarca böyle bir düzenleme yapılmamışsa uluslar arası factoring sözleşmesinden doğan ihtilaflara hangi hukukun uygulanacağı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 24. maddesine göre tayin edilecektir. Bu maddeye göre:

“ Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri kanuna tabidir. Tarafların bir kanun seçmemiş olmaları halinde borcun ifa yeri hukuku, borcun ifa yerinin birden fazla olması halinde borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin ifa yeri hukuku bu yerinde tespit edilemediği hallerde ise, sözleşmenin en yakın irtibat halinde bulunduğu yer hukuku uygulanır”.

Factoring sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olduğundan birden fazla ifa yeri vardır. Bu nedenle ağırlılı edimin ifa yeri hukuku, taraflarca hukuk seçiminin açıkça yapılmadığı durumlarda uygulanacaktır. Factoring sözleşmesinde factorun edimi ağırlıklı edimi oluşturduğundan bu edimin ifa edileceği yer, hangi ülke ise bu ülkenin hukuku uygulanacaktır.[21]

2.2. LEASING

Leasing Türkçe karşılığı “kiraya vermek”, “kiralamak” olan lease kelimesinden türetilmiştir. 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanununun kabulüne kadar hukuk diline “makine kirası”, “kredili kira”, “finansman kirası” gibi terimlerle giren leasing terimi anılan kanunda “finansal kiralama” olarak ifade edilmiştir. Aynı zamanda söz konusu kanunda aynı şekilde leasing veren için finansal kiralayan, leasing alan için de kiracı terimleri tercih edilmiştir. Bunun yanında Türkiye’de leasing teriminin de yer yer kullanıldığı göze çarpmaktadır.[22]

Leasing bir kiralama şirketinin kiracı konumundaki bir işletmenin ihtiyaçlarına uygun bir menkul veya gayrimenkul değeri satın alıp, bunu belirli bir süre için bu işletmenin kullanımına tahsis etmesidir. Diğer bir ifadeyle, finansal kiralama, yatırım mallarının (makine, tesis, araç-gereç, bina vb.) kullanma hakkının bir kira bedeli karşılığında, belirli bir süre için elde edilmesidir.

Kiralama şirketi (kiraya veren şirket), bu konuda uzmanlaşmış, çeşitli varlıkların kiralanmasına aracılık eden bir mali kuruluş da olabilir; tek mal üzerinde yoğunlaşmış ve genellikle üretici işletmenin yan kuruluşu da olabilir. Kiralama işleminin konusu olan mallar da maddi mallar olabileceği gibi, patent, lisans, marka gibi soyut mallar da olabilirler. [23]

2.2.1. Kiralama Çeşitleri

Genel anlamda ele alındığında ele alındığında kiralamanın birçok çeşitleri var ise de, finans açısından başlıca iki çeşidi, finansal kiralama (financial leasing) ve faaliyet kiralaması (operating leasing)’dır. Ayrıca bunların yurt içinde ve uluslar arası olarak uygulamaları vardır.

a)Faaliyet Kiralaması

Faaliyet Kiralaması (Operating leasing) işleminde, sözleşme konusu olan mal, onun ekonomik ömrünü kapsamayan, kısa denilebilecek bir süre için kiralanabilmekte; kira süresi içinde malın yenilenmesine veya değiştirilmesine imkan verilmektedir.

Gelişmiş ülkelerde bilgisayar, otomobil ve uçak gibi mallarla ilgili sektörde, üretici işletmelerin kendi mallarının pazarlanmaları görülmektedir. Türkiye’de Finansal Kiralama Kanunu faaliyet kiralamasına izin vermemektedir.

b) Finansal Kiralama

Finansal Kiralamada, kiralama (leasing) şirketi sadece aracı finansör olma görevini üstlenir. Uygulamada, kiracı işletme öncelikle, elde etmek istediği malı, satıcısını, satış fiyatını, teslim şartlarını ve malın teknik özelliklerini belirler; sonra da, satış fiyatının karşılanması için kiralama şirketine başvurur. Genellikle bu aşamada devreye giren kiralama şirketi, gerekli finansmanı sağlayarak malın mülkiyetini üzerine alır; malın kullanımının yanı sıra, montaj, bakım ve onarım, sigorta gibi bütün kullanım sorumluluk ve giderlerini ise kiracıya bırakır. [24]

2.2.2. Kiralamanın Sağladığı Avantajlar

· Başlangıçta büyük miktarda nakit ödemeyi gerektirmemesi, kira taksitlerinin firmanın temin ettiği nakit akışları ile ödenmesi biçimindeki finanslama kolaylığı,

· Öz ermaye yetersizliği halinde bile yatırımların aksatılmayarak finanse edilmesi,

· Borçlanmanın üst sınırına gelmiş bir işletmenin bilançosuna herhangi bir yük getirmemesi,

· Teçhizatın sahipliğinin kiralama şirketinde bulunmasından dolayı özel bir güvencenin aranmaması, böylece de işletme varlıklarının serbest kalması,

· Özellikle kısa vadeli finanslama ile firmanın, teknik ve ekonomik gelişmeye kolay bir biçimde uyum sağlayıp yatırım riskini ortadan kaldırması,

· Kira taksitlerinin vergiden muaf olması,

· Katma Değer ve Stopaj Vergilerinde önemli indirimler uygulanması,

· Yurt dışından kiralanan mal ve teçhizatın gümrük vergisinden istisna tutulması,

· Yabancı piyasalardan borçlanma zorluğunun ortadan kaldırılması,

· Sabit faiz ve taksitlerin söz konusu olması halinde, oranların maliyeti hesaplama konusunda açıklık ve planlama kolaylığı getirmesi.

2.2.3. Kiralamanın Sakıncaları

· Kiralamada kira maliyetleri alternatif finans kaynaklarına göre genellikle daha yüksektir.

· Temel kira müddetince kiracı sözleşmeye bağlı kalmaktadır. Bu nedenle, işletme bakımından satışların azalması veya fiyatların düşmesi söz konusu olunca, kiralamanın sebep olduğu yüksek sabit masraflar tehlikeli sonuçlara yol açabilmektedir.

· Temel kira müddetince kiracı teknik bakımdan eskiyen bir teçhizatı geri vermezken, kiralayan (leasing vericisi), teçhizatın artakalan değeri üzerinden amortisman ayırmaya devam eder.

· Kiralama konusunu oluşturan teçhizatın aktifte görünmemesi sonucu, özellikle kredi başvurusu halinde, bilanço rakamının küçüklüğünden dolayı aleyhte bir sonuca meydan verebilmektedir.

· Milletlerarası kiralamada kira ödemelerinin döviz cinsinden yapılmasının sebep olduğu kur farkları maliyetleri yükselmektedir. [25]

2.2.4. Uluslararası Leasing

2.2.4.1. Genel Olarak

Finansal kiralama, işletmelerce ihtiyaç duyulan yatırım mallarının kredili olarak ithal edilmesi yerine finansman sağlamak amacıyla kiralanmasıdır. Birçok işletme ihtiyacı olan yatırım mallarını doğrudan satıcı ile irtibat kurarak satın almak yerine bunları finansal kiralama sözleşmesi ile edinmeyi tercih eder. Bu tercihin yapılmasının iki önemli sebebi vardır: Yatırım mallarının ithal maliyetinin fazla olması ve ithal edilen malların teknolojik gelişmeler nedeniyle zamanla ortaya çıkan yeni ihtiyaçlara cevap verememesi.[26]

Genellikle uçaklar, emiler,konteynırlar,petrol ve maden arama ve işletme faaliyetlerinde kullanılan ağır teçhizat uluslar arası finansal kiralama sözleşmelerinin konusunu teşkil eder.

Finansal kiralama sözleşmesi iki türlü yapılabilir: Birinci türde, leasinge konu teşkil eden malların sözleşme sonunda kiralayana geri verileceği kararlaştırılır. Bu leasing sözleşmesine “ pure leasing transaction “ denmektedir. İkinci türde ise, kiracı sözleşme sonunda malları devralma hakkına sahiptir.

Uluslararası finansal kiralama ( international financial leasing ), 1988 yılında UNIDROIT tarafından hazırlanan bir konvansiyon ile düzenlenmiştir.Konvansiyon üç bölümden oluşmaktadır.Birinci bölümde (md. 1-6 ) Konvansiyonun uygulama alanı ve genel hükümler; ikinci bölümde ( md. 8-14 ) tarafların hak ve borçları; üçüncü bölümde (md. 15-25 ) son hükümler yer almaktadır.Konvansiyonun hükümleri daha sonraki bölümlerde incelenecektir.[27]

2.2.4.1. Leasing Sözleşmesinin Tarafları ve İşleyişi

Uluslararası finansal kiralama işleminde üç taraf vardır: Kiracı ( leasing alan – lessee ) ; kiralayan ( leasing veren – lessor ) ve satıcı ( leasing konusu malı kiralayana satan –supplier ). Bununla beraber, leasing sözleşmesi kiracı ile kiralayan arasında yapılır.

Uluslar arası leasingin işleyişi şu şekilde olmalıdır: “… satıcı (yapımcı) yabancı ülkelerdeki işletmelere devretmek istediği malın leasing yoluyla finansmanını yerli bir leasing şirketinden talep etmekte ve bu şirket de yabancı ülkedeki leasing alanın kredi değerliliğini,malın leasinge yatkınlığını ve dış ülkelerdeki siyasal ve ekonomik durumu etraflıca araştırdıktan sonra olumlu sonuca varırsa, yabancı leasing alan ile leasing sözleşmesi kurarak, satıcıdan alacağı malı ona devretmek borcu altına girmektedir. Böylece satıcı hem ihraç edeceği malın finansmanını sağlamak suretiyle ihraç olanaklarını genişletmekte ve hem finansman rizikosundan tamamen kurtulmaktadır.

Leasing şirketi ile bağlantı kuracak tarafın mutlaka mallarını sınır ötesi ( cross-border ) kuruşlara devretmek isteyen satıcı olması gerekmez. Leasing almak isteyen taraf da kendi ülkesinde bulunan leasing şirketine başvurarak ondan yabancı bir ülkedeki satıcı ile irtibat kurmasını ve belirlediği malları satın almasını isteyebilir.

Leasing işleminde iki ayrı sözleşme vardır: Satım sözleşmesi ve leasing sözleşmesi. Leasing şirketi ile satıcı arasında bir satım sözleşmesi ( supply agreement ) yapılır. Bu sözleşme ile, leasing verecek taraf leasinge konu teşkil edecek malları üçüncü bir şahıstan satın almaktadır. Daha sonra, satın aldığı bu malların kullanma hakkını leasing sözleşmesi uyarınca kiracıya belirli bir süre için devretmektedir.[28]

2.2.4.3. Uluslararası Leasinge İlişkin Konvansiyon

2.2.4.3.1. Konvansiyonun Uygulama Alanı

Konvansiyonun uygulama alanı yalnızca uluslar arası finansal kiralama ile sınırlandırılmıştır. Hangi unsurun leasing muamelesine milletlerarası karakter vereceği 3. maddede ifade edilmiştir. Bu maddeye göre, leasing alan ile leasing veren tarafın iş yerleri farklı ülkelerde ise leasing sözleşmesi uluslar arası niteliğe sahip olacaktır. O halde konvansiyonun uygulama alanına giren bir uluslar arası leasing sözleşmesinin varlığından söz edebilmek için leasing veren ile leasing alanın ayrı ülkelerde bulunması gerekir.

Konvansiyona göre, leasinge konu teşkil edecek mallar ve satıcı, leasing alan yani kiracı tarafından seçilecektir ve kiracının talebi üzerine leasing konusu mallar kiralayan tarafından satın alınacaktır. Leasinge konu teşkil eden malların bakım sorumluluğu tamamen leasing alan tarafa ait olacaktır. Kiralayan hukuki açıdan malik olmaya devam edecektir.

Finansal leasingi karakterize eden özellikler konvansiyonun 1. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir:

Kiralayan, finansal kiralama konusu malları leasing alana kiralamak için satın alır (d. I/1-a ). Bu hükme göre eğer finansal kiralayan satıcının kendisi ise, bu leasing sözleşmesi konvansiyonun kapsamına girmeyecektir.
Leasing alan hem satıcıyı hem de leasing konusu malları veya malzemeyi kendisi seçer. Bu konuda kiralayanın bilgi ve tecrübesinden yararlanmak zorunda değildir.
Leasing sözleşmesine göre leasing alan tarafça ödenecek kira parası tespit edilirken leasing süresince mallarda meydana gelecek yıpranma payı da dikkate alınacaktır.
Leasinge konu teşkil eden mallar, kiracının ticari faaliyeti için kullanılmalıdır. Eğer mallar kiracının kendisinin veya ailesinin ihtiyacı için kiralanmışsa konvansiyondaki hükümler uygulanmayacaktır.[29]

2.2.4.3.2 Konvansiyona Göre Leasing Sözleşmesinin Hükümleri

a. Leasing Verenin Hak ve Borçları

Uluslar arası finansal kiralama sözleşmesinde kiraya verenin kira konusu mallar üzerindeki aynı hakları kiracının alacaklarına karşı da geçerlidir. Hatta, kiracı iflas etmiş olsa bile kiralayan leasing konusu mallar üzerindeki haklarını iflas alacaklarına karşı ileri sürebilecektir ( md. 7 ).

Konvansiyon, leasing verenin sorumluluğunu dar bir alanla sınırlamıştır. Kural olarak kiralayan, mallardaki ayıplardan sorumlu değildir. Ancak, kiracının leasing verenin satıcının seçimi ve malların belirlenmesi konusunda bilgi ve tecrübesine dayanması nedeniyle bir zarara uğraması halinde bu zararı için kiralayana başvurması mümkündür ( md. 8/1-a).

Aynı şekilde kiralayan, kira konusu malların üçüncü şahıslara verdiği şahsi ve maddi zararlardan sorumlu değildir ( md. 8/1-b ). Bununla beraber kiralayanın malların sahibi olması nedeniyle bu malların sebep olduğu zararlardan dolayı malik sıfatıyla sorumluluğu devam eder.

Kiralayan, leasing sözleşmesi süresince kiracının zilyetliğinin üçüncü şahısların daha üstün bir hak iddiasıyla engellenemiyeceğini garanti etmek zorundadır. Meğer ki üçüncü şahsın üstün hakkı kiracının fiilinden veya ihtimalinden doğmuş olsun ( md. 8/2 ). Kiralayanın kastı, ağır kusuru veya ihmali ile sebep olduğu zararlardan doğan sorumluluğu taraflar arasında yapılacak sorumsuzluk anlaşmaları ile bertaraf edilemez.[30]

b. Leasing Alanın Hak ve Borçları

Konvansiyona göre, alt leasing sözleşmelerinin ( sub-leasing transaction ) yapılması mümkündür. Bununla beraber kiracı, kiralayanın izni olmadan alt leasing sözleşmesi yapamayacağı gibi sözleşmeden doğan diğer haklarını da üçüncü şahıslara devredemez ( md. 14/2 ). Alt leasing sözleşmesinin yapılması halinde ilk leasing sözleşmesinin kiralayanı alt leasing sözleşmesi açısından satıcı durumuna geçer ( md. 2 ).

Kiracı, kira konusu malları özenle korumak borcu altındadır. Ancak malların olağan kullanımından doğan yıpranma ve eskimeden sorumlu değildir. Çünkü kira bedeli tespit edilirken leasing süresince mallarda meydana gelecek yıpranma payı da dikkate alınmaktadır.

Leasing sözleşmesi sonunda kiracı malları satın alma veya daha sonraki bir dönem için elinde bulundurma yetkisine sahip değil ise onları başlangıçta kendisine hangi durumda teslim edilmişlerse aynı şartlarda iade etmek zorundadır ( md. 9 ).

Kiracının leasing sözleşmesinden doğan temel borcu kira bedelini ödemektir. Kiracının kira bedelini ödemede temerrüde düşmesi halinde kiralayan ödenmemiş kiraları faizleriyle beraber talep edebilir. Ayrıca uğramış olduğu zararların tazmini de isteyebilir.

Kiracının temerrüdü esaslı ise, kiralayan henüz muaccel olmamış kira paralarını talep edebileceği gibi leasing sözleşmesini sona erdirebilir. Kiralayan bu yetkilerinden birini kullanmadan önce kiracıya ödemede bulunması için münasip bir mehil vermek zorundandır (md. 13/5).

Kiracının temerrüdü nedeniyle sözleşmenin kiralayan tarafından sona erdirilmesinin sonuçları şunlardır.

· Kiralayan, malların zilyetliğini yeniden kazanır.

· Sözleşmenin gereği gibi yerine getirilmesinden doğan zararlarını tazmin ettirebilir. Bu zararların hesabında fark teorisi uygulanır. Yani leasing sözleşmesi, sözleşme şartlarına uygun ifa edilseydi kiralayanın malvarlığının içinde bulunacağı durum, sözleşmenin gereği gibi yerine getirilmemesi nedeniyle malvarlığının içinde bulunduğu durumla karşılaştırılarak aradaki fark kiracıya zarar olarak ödettirilir ( md. 13/2-b ).

· Leasing sözleşmesinin kiracının temerrüdü nedeniyle sona erdirilmesi halinde ilerde doğacak kira bedelleri talep edilemez. Çünkü kiracının temerrüdünün esaslı olması halinde kiralayan kendine tanınan alternatif yetkilerden sadece birini kullanabilir. İkisini aynı anda talep edemez. Yani kiralayan ya leasing sözleşmesini sona erdirecektir ya da henüz muaccel olmamış kira bedellerini talep edecektir.

c. Satıcının Leasing Verene ve Leasing Alana Karşı Yükümlülükleri

Satıcının kiralayan ile yaptığı satım sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini, kiracı sanki bu sözleşmeye tarafmış gibi ona karşı da yerine getirmek zorundadır. Fakat kiracı, kiralayanın rızası olmadan satım sözleşmesini sona erdiremez veya geri alamaz (md. 10 ).

Leasing konusu mallar teslim edilmez veya geç teslim edilir veya satım sözleşmesindeki şartlara aykırı teslim edilirse kiracı satıcıya karşı malları reddetmek veya leasing sözleşmesini sona erdirmek hakkına sahip olduğu gibi kiralayan da malların satım sözleşmesine uygun bir şekilde teslim edilmemesi nedeniyle satıcıya başvurabilir.[31]

d. Leasing Sözleşmesine Uygulanacak Hukuk

Finansal Kiralama Kanununun 8/III ve 10/II-3 maddeleri, uluslar arası leasingin Türk hukuk açısından da kabul edildiğini göstermektedir.

Finansal kiralama işlemlerinin uluslar arası nitelikte yapılabileceğinin kabul edilmesi bu tür leasing sözleşmelerinden doğan ihtilaflara hangi ülke hukukunun uygulanacağı problemini ortaya çıkarmaktadır. Türkiye, Uluslar arası Finansal Kiralamaya İlişkin Konvansiyona taraf değildir. Ancak Konvansiyonda yer alan ve tarafların hak ve borçlarını düzenleyen hükümlerin taraflarca leasing sözleşmesine konularak sözleşmenin birer hükmü haline getirilmesine yasal bir engel yoktur.[32]

Taraflarca böyle bir düzenleme yapılmamışsa hangi ülke hukukunun uluslar arası leasing sözleşmesine uygulanacağı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’a göre tespit edilecektir. Bu kanunun 24. maddesine göre, uygulanacak hukuk taraflarca açıkça seçilebilir. Taraflarca hukuk seçiminin yapılmadığı durumlarda sözleşmenin ifa yeri; ifa yeri birden fazla ise ağırlıklı edimin ifa yeri hukuku uygulanır. Finansal kiralama sözleşmesi, niteliği gereği iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olduğundan, birden fazla ifa yeri söz konusudur. Bu nedenle ağırlıklı edimin belirlenmesi uygulanacak hukukun tespiti açısından önem taşımaktadır. Finansal kiralama sözleşmesinde kiralayanın esas borcu, kira konusu malın zilyetliliğini her türlü faydayı sağlayacak şekilde kiracıya devretmektir. Buna karşılık kiracının asli borcu, finansal kiralama bedelini ödemek ve malı özenle korumaktır. Tarafların borçlarının karşılaştırılması sonunda leasing verenin ediminin ağırlıklı edimi oluşturduğu söylenebilir. Fakat leasing alanın kira bedelini ödemenin yanı sıra finansal kiralama konusu malı sözleşmede öngörülen şart ve hükümlere göre özenle kullanma; malın her türlü bakımını yapma ve koruma; malın hasar ve ziyanına katlanma; mala ilişkin sigorta primlerini ödeme borçlarının sözleşme süresince devam etmesi taraflardan birinin ediminin diğerine tercih edilmesini zorlaştırmaktadır. Böyle bir durumda yani hangi edimin ağırlıklı edimi oluşturduğunun tespit edilememesi halinde 24. maddeye göre sözleşmeye en yakın irtibatlı olan hukuk uygulanır.[33]

Üyelik terfileri hakkında bilgi almak için TIKLAYIN!

21-12-2014, 01:23 PM

Milletlerarası nitelik taşıyan finansal kiralama sözleşmesine hangi hukukun uygulanacağı MÖHUK md. 24’e göre tespit edileceğini yukarıda belirtmiştik. 24. maddenin gösterdiği hukuk Türk hukuku olabileceği gibi yabancı bir hukuk da olabilir. Eğer leasing sözleşmesini idare edecek hukuk yabancı hukuk ise bu hukukun uygulanması mutlak değildir. Yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen iki durum vardır: bunlardan biri lex fori’nin kamu düzeni, diğeri de doğrudan doğruya uygulanan kurallardır.[1]

Devletler özel hukukunda kamu düzeni yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen bir etkiye sahiptir. Kural olarak, yabancılık unsuru taşıyan hukuki ilişkiye uygulanacak hukuk kanunlar ihtilafı kurallarının gösterdiği hukuktur. Ancak, istisnaen kamu düzeni bu hukukun uygulanmasını engellemektedir. Milletlerarası nitelikli leasing sözleşmesine uygulanacak olan yabancı hukukta yer alan hükümlerin hangi sebeplerle Türk kamu düzenini ihlal edici yapıda olduğunun kabul edileceği her somut olayın özelliklerine göre değişecektir. Bu nedenle, yabancı hukukta yer alan hangi hükümlerin Türk kamu düzenine aykırı olacağını söylemek zordur. Ancak kamu düzeninin etkisinin bazı şartlara bağlı olduğunu belirtmek gerekir. Bu şartlar MÖHUK’un 5. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir:

· Öncelikle, kamu düzeninin yabancı hukukun uygulanmasını engelleyebilmesi için kamu düzenine aykırılığın somut olması gerekir. Soyut aykırılık yabancı hukukun uygulanmasını engellemez. Yani yabancı hukukun bir bütün olarak değil, somut olaya uygulanan belirli bir veya birden fazla kuralının kamu düzenine aykırı olması gerekir.

· Ayrıca aykırılığın açık olması zorunludur. Böyle bir sınırlamanın getirilmesinin sebebi hakimin objektif olmasını sağlamaktır.

Türkiye’de leasing yapmak isteyen yabancı sermayeli kuruluşların bu faaliyetleri yabancı sermaye mevzuatına tabidir. Yabancı sermayenin Türkiye’de hangi şartlarda ve ne oranda yatırım yapacağı; hangi alanlarda faaliyetlerde bulunacağı Yabancı Sermaye Teşvik kanunu, Yabancı Sermaye Çerçeve Kararnamesi ve Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun ile bu kanuna ilişkin 32 sayılı karar ile düzenlenmiştir. Bu mevzuatlarda yer alan kurallar kamu düzenine ilişkin olup doğrudan doğruya uygulanırlar. Bu nedenle yabancı sermayenin Türkiye’de leasing şirketi kurması veya şube açması ancak yabancı sermaye mevzuatı hükümlerine göre gerçekleşecektir. Yabancı bir hukukun bu aşamada uygulanması söz konusu değildir.[2]

Ancak belirtmek gerekir ki Finansal Kiralama Kanununda yer alan bazı hükümler milletlerarası nitelikli leasing sözleşmelerine, kanunlar ihtilafı kuralının gösterdiği hukuk yabancı bir hukuk olmasına rağmen uygulanır. Örneğin, Finansal Kiralama Kanununun sözleşmenin şekli ve tesciline ilişkin 8. maddesi, kiralayan şirketin yalnızca anonim şirket şeklinde kurulacağına ve anonim şirketin kurulma şartlarına ilişkin 10. maddesi,kiralayan şirketlerin ödenmiş sermayelerine ilişkin 11. maddesi,teşvik ve vergi konularını düzenleyen beşinci bölümde yer alan hükümler müdahaleci niteliğe sahiptir.Bu hükümlerin düzenleme getirdiği konularda yabancı bir hukukun uygulanması söz konusu olamaz.Ancak tarafların hak ve borçlarına,leasing sözleşmesinin sona erme sebeplerine ilişkin finansal kiralama kanununda yer alan hükümler devletler özel hukuku açısından müdahaleci,diğer bir ifadeyle doğrudan doğruya uygulanan kurallar olarak kabul edilemez.Bu konulara ilişkin ihtilaflarda uygulanacak hukuk MÖHUK’un 24.maddesine göre tespit edilecektir.24.maddeye göre tain edilen hukukun yabancı bir hukuk olması durumunda kamu düzeni dışında diğer herhangi bir sebeple bu hukukun uygulanması engellenemeyecektir.[3]

2.2. FORFAITING

Temelde bir ihracat finansman usulü olan forfaiting, factoringe benzeyen, ancak 6 ay ve daha uzun vadeli senetli alacakların ödenmesinde kullanılan bir finans tekniğidir. Daha çok itibarlı işletmelerin yararlandığı forfaiting, ihracat işlemlerinden doğan 6 ay ve daha uzun vadeli olup, bir banka tarafından garanti edilmiş bir alacağın rücu edilmeme (geri dönülmeme) koşuluyla satışıdır. Alacağın satıcısına “forfaitist”, devralan kuruluşa “forfaiter” denir.

Böylece;

· Alacağın ihracattan kaynaklanması,

· Alacağın aval veya bir banka garantisi ile güvenceye alınmış durumda olması,

· Sözkonusu satışların kendisine rücu hakkı olmadan üçüncü kişilere devredilmiş olması,

· Senet borçlusunun itibarlı bir kuruluş olması,

Forfaiting işleminin temel özelliklerini meydana getirmektedir.[4]

2.2.1. Forfaiting’in Maliyeti

· Vadeli alacağın peşin ödenmesi ve bütün risklerin üstlenilmesi karşılığında, ülke riskine ve döviz cinsine göre toplam vadeli satış üzerinden bir iskonto yapılarak arta kalan ihracatçı firmaya ödenir.

· Bono veya poliçenin zamanında ödenmesinin gecikmesini telafi edebilmek için vadeye ilave edilen fazla gün sayısı, tahsilat süresi olarak değerlendirilir. Bu gibi durumlarda ihracatçıya ilave maliyet oluşturmaktadır.

· İhracatçı kuruluş,ihracat işlemlerini gerçekleştirinceye kadar,aldığı teklifin sabit kalmasını temin etmek için forfaiting kuruluşuna bir komisyon ödemek durumundadır.[5]

2.3.2. Forfaiting Sözleşmesi

2.3.2.1. Genel Olarak

Satıcıları, alıcıları finanse etme yükünden kurtarmak ve dışsatım nedeniyle üstlenmek zorunda kaldıkları riskleri ortadan kaldırmak amacıyla bazı yöntemler gelişmiştir. Bu yöntemlerden biri de forfaiting’tir. Forfaiting, dışsatımın finansmanında çekiciliği artan ve giderek uygulama alanı genişleyen bir teknik, bir yöntem olarak kendini kabul ettirmiştir.

Mal ve hizmetlerin dışsatımında doğan ve ilerideki bir tarihte vadesi gelecek alacakların satın alınması olan forfaiting, ihracatın finansmanında kullanılan ve kısa bir geçmişi olan sistemdir. Söz konusu işlemde, alacak hakkını satın alan bir finans kurumu veya bankadır ve forfaiter olarak adlandırılmaktadır. Fofaiter alacakları devraldıktan sonra, bu alacakları borçlarından tahsil edememe riskini de üstlenmekte, alacakları devredene karşı rücu etme hakkına sahip almamaktadır. Devralınan alacaklar genellikle poliçe ve bono gibi kıymetli evraka bağlanmıştır. Forfaiter alacakları devraldıktan sonra iskonto işlemi yapar. Faiz, komisyon ve masraflar çıkarıldıktan sonra geri kalan kısım üzerinde satıcı serbestçe tasarruf edebilir. Böylece dış satımcı herhangi bir vade beklemeksizin gelecekte tahsil edeceği alacaklarını devrederek nakit ihtiyacını karşılamakta, kolay ve ucu bir finansman sağlamaktadır.[6]

2.3.2.2. Forfaiting'in Faydaları

İhracatçıya Sağladığı Faydalar[7]

· İhracatçı yani dışsatımcı vadeli satışını derhal paraya çevirme olanağına sahip olduğundan, ilerde yapacağı kredili satışlarının finansmanı için yeniden kaynak aramak zorunda olmayacaktır.

· İhracatçıyı döviz kurlarında ve faiz oranlarında meydana gelecek risklerden kurtarır.

· İhracatçı, alacaklarını idare ve tahsil etmek için zaman harcamayacak ve masrafa girmeyecektir.

· Kredili mal satışından doğan alacağın tahsil edilememe riski ihracatçı açısından ortadan kalkmaktadır. Bu risk alacakları temellük eden banka, yani forfaiter tarafından üstlenilmektedir.Alacakların tahsil edilememesi durumunda forfaiter dışsatımcıya rücu edememektedir .

· Forfaiter'ın uygulayacağı iskonto oranı, senetlerin forfaiter'a tesliminden önce tespit edildiğinden, satıcı forfaiting giderlerini fiyata ekleyerek ithalatçıya aktarmak olanağına sahiptir.

· Forfaiting, diğer ticari ödünç sözleşmelerinin aksine gizli tutulabilir.

Forfaiter'a Sağladığı Faydalar[8]

Forfaiter'in dışsatımcıya rücu etme hakkının olmaması yani alacakları ve alacağa bağlı risklerin üstlenilmesi söz konusu olduğundan forfaitingin, forfaiter açısından çeşitli faydalar sağlaması bazı şartlara bağlıdır. Bu şartların gerçekleşmesi halinde banka üstlenmiş olduğu riskleri en aza indirebilecektir.

-İskontoya kabul edilecek senedin borçlusunun transfer güçlüğü olmayan bir ülkede bulunmasına dikkat edilmelidir.

- Ticari riski önlemek üzere ithalatçının ülkesindeki güvenilir bir bankanın aval veya garanti vermiş olması aranmalıdır. Bu bankanın uluslararası faaliyette bulunması ve ithalatçının ülkesinde yer alması aranmalıdır. Aval veya garantinin verilmesi sadece forfaiter'in üstlenmiş olduğu riskin azaltılması açısından değil, senetlerin ikinci pazarda (secondary market) yeniden iskonto (rediscounting) edilmesi açısından önemlidir.

- Kur riskini en aza indirmek için forfaiting işlemine konulacak senetlerin döviz kurları fazla değişiklik göstermeyen paralar üzerinden düzenlenmiş olmasına dikkat edilmelidir.

Forfaiter bu şekilde en aza indirdiği riskleri karşılığında bir takım faydalar elde etmektedir.

- Forfaiting işlemi yapılırken devralınacak alacaklar belli bir faiz oranı gözönüne alınarak iskonto edildiğinden finansman ücretini banka peşin olarak almaktadır.

- Banka, finansman ücretinin yanında belirli bir oranda komisyon da almaktadır.

-Ayrıca ihracatçı ile anlaşma yapılmasından itibaren senetlerin bankaca iskonto edilmesine kadar geçen süre içinde taahhüt komisyonu (commitment fee) adı altında ek bir komisyon almaktadır.

- Senetlerin vadelerinde forfaiter tarafından tahsil edilmesi halinde döviz girdisi de sağlanmaktadır.

- Forfaiter devralmış olduğu alacakları daha elverişli şartlarla ikinci bir forfaitera satabilir ve böylece fazla işlemi gerektirmeyen forfaiting yönteminden kâr elde edebilir.

2.3.3. Forfaiting Kavramı

Forfaiting Fransızca kökenli bir kavramdır. Fransızca'da "â forfait" toptan veya götürü anlamlarını ifade etmektedir. Bu kavram Almanca'da "forfaitierung", İtalyanca'da forfetizzazione", İspanyolca'da "fetizacion" olarak bilinmektedir.[9]

Türk bankacılık sisteminde henüz fazla uygulama alanı olmamasına rağmen, müessese yine forfaiting olarak tanınmakta ve kullanılmaktadır. Forfaiting'in Türkçe karşılığı olarak "dışsatım alacaklarının iskontosu" ve "uzun vadeli alacak satın alınması" kavramları kullanılmıştır.Fakat, Türk hukukunda forfaiting müessesini tam anlamıyla açıklayan bir Türkçe kavram bulmak ve kullanmak zordur. Bu nedenle forfaiting için Türkçe kavram bulmak yerine tam bir tanımının yapılması müessesenin anlaşılabilmesi, genel özelliklerinin ve fonksiyonlarının bilinmesi açısından daha yararlı olacaktır.

Forfaiting bir finansman yöntemi olduğundan ekonomik açıdan tanımı yapılmaktadır. Bu açıdan forfaiting ihracatçıya bir ile yedi yıl arasında değişen süreler için yaptığı satışlarda orta vadeli' (medi-umterm) finansman sağlayan bir yöntem olarak tanımlanmaktadır.

Forfaiting, mal veya hizmetlerin dışsatımından doğan tahsili kabil alacakların bir finans kurumu veya banka tarafından, satana rücu edememek kaydıyla satın alınmasıdır. Bu tanım, forfaiting işleminin genel unsurlarını belirlemekle beraber müessesenin fonksiyonlarını açıklayamamıştır. Doktrinde yapılan diğer bir tanıma göre forfaiting, genellikle mal ve hizmetlerin dışsatımından doğan ileri bir tarihte vadesi gelecek alacakların, daha önce bu alacakları ellerinde bulunduranlara başvurma hakkı olmaksızın satır alınmasıdır. Aynı zamanda forfaiting, dışsatım işlemlerinden doğan, uygulamada bir banka garantisi ile güvence altına alınmış genellikle orta süreli senetli ya da kayıtlı alacakların kesin satışı şeklinde de tanımlanmaktadır.[10]

Kanaatimizce, forfaiting mal ve hizmetlerin dışsatımından doğan ve ileriki bir tarihte tahsil edilecek, genellikle poliçe, bono gibi kıymetli evraka bağlanmış alacakların banka veya bir finansman kurumu tarafından faiz ve diğer masraflar indirildikten sonra satır alınması karşılığında peşin ödemenin yapıldığı; alacak ve alacağa bağlı risklerin forfaiter tarafından üstlenildiği; dışalımcının birinci sınıf, riski olmayan bir borçlu olmadığı durumlarda satın alınan alacakların aval veya kayıtsız şartsız bir banka garantisi ile güven altına alındığı bir müessesedir.

Söz konusu işlemde dört taraf bulunmaktadır: Dışsatıma, ihracatçı (exporter); dışalıma, ithalatçı (importer); alacakları satın alan devralan banka veya finansman kurumu (forfaiter) ve aval veren veya alacağı garanti eden banka.

Forfaiter, genellikle bir banka ya da bu işlemle uğraşan bankalara bağlı veya tamamen onlardan bağımsız olarak çalışan finans kuruluşudur. Forfaiter tarafından yapılan bütün işlemleri kapsaya' faaliyete forfaiting denir.[11]

2.3.4. Forfaitingin Genel Özellikleri

Alacaklara İlişkin Belgelerin Forfaiter’a Devredilmesi

Forfaiter'a devredilecek alacakların mutlaka senede bağlanmış olması zorunlu değildir. Senetli senetsiz her çeşit alacak forfaiting konusu olabilir. Fakat uygulamada forfaiter'a devredilen alacakların mutlaka senede bağlı olması aranmakta, senede ve deftere bağlı olmayan alacak devrine rastlanmamaktadır. Bu nedenle forfaiting'te kullanılan vesika türlerinin ve özelliklerinin belirlenmesi gerekmektedir.[12]

Forfaiting'te Kullanılan Belge Türleri

aa. Poliçe ve Bono (Bili of Exchange/Promissory Note)

Forfaiting işleminde en çok kullanılan belgeler poliçe ve bonodur. Poliçe, belirli bir kişi emrine diğer bir kişiye verilen ödeme yetkisini havi bir senettir. Senedi düzenleyen keşideci, muhatap olarak adlandırılan diğer bir kişiye poliçede gösterilen lehdara vadede belirli bir meblağı ödeme emrini verir. Forfaiting'de kullanılan poliçenin keşidecisi satıcı yani ihracatçı, muhatabı ithalatçı, lehdarı ise forfaiterdir. İhracatçının düzenlediği poliçe, ithalatçı tarafından kabul edildikten sonra ithalatçı senedin esas borçlusu haline gelir. Poliçenin lehdarı olan forfaiter vade tarihinde ithalatçıya başvurarak poliçe bedelini tahsil eder.

Bono ya da emre muharrer senet, bir ödeme vaadidir. Bonoda sadece ikili bir ilişki vardır. Bonoyu düzenleyen, lehdara veya emrine belirli bir miktarı ödeme vaadinde bulunmaktadır. Bono, forfaiting işleminde, ithalatçı yani dışalıma tarafından düzenlenmekte ve bonoda yer alan miktarı ihracatçıya ödemeyi taahhüt etmektedir.

Forfaiting'te poliçe ve bononun en çok kullanılan senet türleri olmasının çeşitli sebepleri vardır:

- Her iki senet türü de dünyanın her yerinde uzun zamandan beri kullanılmaktadır.

- Hem poliçe hem de bono, tacirler ve bankalar tarafından bilinmekte ve kişiler arasında kolayca devredilebilmektedir. Bu nedenle işlemlerin basit ve hızlı bir şekilde yapılmasını sağlamaktadırlar.

- 1930'da Cenevre'de yapılan Ticari Senetler Hakkında Uluslararası Konvansiyon bu senetler için bir ortak hukuki çerçeve oluşturmuştur. Bu konvansiyon da forfaiting işleminde bono ve poliçenin kullanılmasına neden olmaktadır. Bu senetlerin şekli konusunda Konvansiyonla sağlanan ortak uygulama tarafların daha güvenle poliçe ve bonoyu kullanmasına neden olmakta, karşı tarafın ülkesindeki hukuki düzenlemenin bu senetlere ilişkin hükümlerinin araştırılması yükünden tarafları kurtarmaktadır.

bb. Defter Alacakları ve Vadeli Akreditif (Book Receivables/Deferred Letter of Credit)

Genellikle forfaiting konusu alacaklar poliçe ve bono gibi kıymetli evraka bağlanmış alacaklar olmakla beraber istisnaen de olsa defter alacakları ve vadeli akreditif alacakları da bu işlemin konusunu oluşturmaktadır. Defter alacaklarının ve vadeli akreditifin forfaiting'te az kullanılmasının nedeni, karmaşık bir yapıya sahip olmaları; borçlunun ülkesinde bulunan uygulamacı ve hukukçuların bu konuda iyi bir bilgiye sahip olmalarını gerektirmeleri ve başlangıçta bütün şartların tam anlamıyla yerine getirilmesini zorunlu kılmalarıdır. Bunların yanı sıra, bütün muameleler tek bir belgede toplanmış olup borçlunun özel izni olmadan başkalarına devredilemezler. Devre ilişkin bu sınırlama şekli ve hukuki birçok sorunlar yaratmakta ve genellikle defter alacakları ile vadeli akreditifin forfaiting için daha az çekici olmasına neden olmaktadır. Çünkü forfaiting işleminin finansman aracı olarak tercih edilmesinin başlıca iki nedeni hızlı olması ve basit, karmaşık yapıya sahip olmayan belgelerin kullanılmasıdır. Ayrıca, poliçe ve bonoda ödemelerin her birinin ayrı bir belge ile ispatlanabilir olması, bunların kolayca devredilmesi, forfaiter tarafından kolayca başka forfaiter'lara satılabilir olmalarına karşın bu özellikler defter alacakları ve vadeli akreditifte yoktur.[13]

Forfaiter'in Belgeleri Devreden Kişiye Rücu Etmesinin Yasaklanması (VVithout Recourse Clause)

İhracatçının vadeli dışsatımına ilişkin alacaklarını forfaiter'a devretmesinin en önemli nedenlerinden biri alacağa ilişkin riskleri ve tahsil sorumluluğunu da forfaiter'a yüklemek istemesidir. Bu nedenle forfaiter'e devredilen belgelerin üzerine alacağın tahsil edilememesi durumunda ihracatçıya rücu edilemeyeceğine ilişkin kayıtlar konulmaktadır.

Forfaiter'a devredilen alacakların genellikle poliçe ve bono gibi kıymetli evraka bağlı alacaklar olduğunu yukarıda belirtmiştik. Forfaiter'a devredilen alacaklardan alacaklardan dolayı ihracatçının sorumlu tutulmayacağına ilişkin kayıtların (without recourse, non-recourse) poliçe ve bono açısından hukuki önemi birbirinden farklıdır. Poliçeyi keşide eden kişi, poliçenin kabul edilmemesinden sorumlu olmayacağını şart koşabildiği halde, ödemeden dolayı sorumluluğunu ortadan kaldıracak bir kaydı poliçeye koyamaz, koyarsa bu kayıt yazılmamış sayılır. O halde forfaiter'a devredilecek poliçelere, bunları keşide eden ihracatçı kabul edilmemelerinden sorumlu olmayacağına ilişkin kaydı koyabilecek; fakat ödenmemelerinden sorumlu olmayacağına ilişkin kaydı koyamayacaktır. Buna karşılık bono, ithalatçı tarafından düzenlendikten sonra ihracatçıya verilmekte ve ihracatçı tarafından forfaiter'a devredilmektedir. İhracatçı, bonoyu forfaiter'a devrederken kendini her türlü sorumluluktan kurtaracak kayıtları koyabilir.[14]

Poliçeye, keşidecinin «ödenmemesinden sorumlu değilim» kaydını koyamaması forfaiting işlemi açısından bazı sorunlar doğurmaktadır. Bu nedenle poliçeye bağlı alacakları devralan forfaiter ayrı yazılı bir belgede alacakların ödenmemesi halinde ihracatçıya karşı hukuki yollara müracaat etmeyeceğini ifade etmektedir. Fakat, ihracatçı genellikle bonoyu tercih etmekte ve alacağa bağlı riskleri kendisine rücu edilmemesini de sağlayarak kolayca forfaiter'a aktarmaktadır.

Senet Forfaiting'inin Temel Sözleşmeden Bağımsızlığı[15]

Defter alacaklarının ve vadeli akreditifin forfaiting konusu olmasına rağmen birçok banka veya finans kurumları faaliyetlerini senet forfaiting'i ile sınırlamaktadır. Yani, sadece poliçe ve bono gibi kıymetli evraka bağlanmış alacakları satın almaktadırlar. Bilindiği gibi kıymetli evrakta mücerretlik ilkesi geçerlidir. Yani senette yerleşmiş olan hak ile bu hakkın doğumuna neden temel sözleşme arasında bir bağlantı, illiyet yoktur. Forfaiter'a devredilen poliçe ve bonolar, ihracatçı ile ithalatçı arasında yapılan satım sözleşmesinden tamamen bağımsızdır. Satım sözleşmesinin geçersiz olması poliçe ve bonoların geçerliliğini etkilemez.

Forfaiting'te senetli alacaklar temel işlemden ayrılmıştır. Yani senet forfaiting'i, senetli alacak haklarının soyutluğu esası üzerine kurulmuştur. Soyutluk veya mücerretlik ilkesinin sonucu olarak, temel sözleşmeden kaynaklanan hiçbir itiraz ve defi forfaiter'a karşı ileri sürülemez. Bu durum forfaiter'in yararınadır. Çünkü, o, esas sözleşmenin tarafı olmadığı için hangi şartlarla yapıldığını bilemez. Esas sözleşmeye ilişkin ihtilaflar ihracatçı ile ithalatçı arasında çözümlenecektir; forfaiter bunlarla ilgili değildir. Esas sözleşme ile ilgili anlaşmazlıkların kendisini etkilememesi için forfaiter devraldığı alacakların temiz olmasını yani herhangi bir engelle karşılaşmadan kolayca tahsil edebileceği alacaklar olmasını ister. Senetlerin mücerretliği esası, forfaiter'in alacaklarını ihtilafsız ve gecikmesiz almasını sağlar.

Forfaiter Tarafından İskonto İşleminin (Discounting) Yapılması[16]

İskonto işlemi, senetlerin forfaiter tarafından alınmasından sonra yapılır. Forfaiting'e konu olan senet bedellerinin genellikle %10-20'si ihracatçı tarafından peşin olarak tahsil edildiğinden iskonto işlemi geri kalan %90-80 oranı üzerinden yapılmaktadır. İskonto, forfaiting işlemi süresince geçerli olmak üzere kararlaştırılan sabit bir faiz oranı üzerinden yapılır. İskonto faizi, forfaiter'a devredilen bütün senet sayısının uygulanacak faiz oranı ile çarpılması sonucu bulunur. Bu şekilde bulunan iskonto faizi miktarı senet bedelleri toplamından indirilir ve geri kalan kısım ihracatçıya ödenir. İhracatçı açısından iskonto işleminin önemi, alacaklarının yerine geçecek ödemeleri elde etmesi ve forfaiter'le yaptığı anlaşma sonucunda forfaiter'in artık kendisine alacaklar tahsil edilemedi diye başvurmasının mümkün olmaması açısındandır.

Genellikle iskonto oranı, forfaiter ile ihracatçı arasında önceden tespit edildiğinden, ihracatçı ithalatçıya iskonto oranını da yan-sıtabilmekte ve artık satıcı için ihracatın maliyeti peşin ihracattan farklı olmamaktadır.

Forfaiter'in Peşin Ödemede Bulunması (Repayment/Down-Payment)[17]

Forfaiter, iskonto işlemini yaptıktan sonra ihracatçıya ödemede bulunur. Bu ödeme, ihracatçıyı yüksek faizle orta vadeli kredi almaktan kurtarır. Kredi faizine oranla daha az oranda iskonto faizi ödeyerek nakit ihtiyacını karşılar. İhracatçı vadeli satımlarına ilişkin olarak vadeden önce nakit elde etmek ve bu satışları dolayısıyla, doğabilecek bütün risklerden kurtarmak istiyorsa kendisi için avantajlı olan forfaiting finansman yöntemini kullanacaktır.

Alacağa Bağlı Risklerin Forfaiter Tarafından Üstlenilmesi[18]

Forfaiting'in ihracatçıya sağladığı en önemli faydalardan birinin alacağa bağlı risklerin forfaiter'a devredilmesi olduğunu yukarıda belirtmiştik. Gerçekten de dışsatım işlemini yapan ihracatçının pek çok riskle karşı karşıya olması onun durumunu güçleştirmekte, faaliyette bulunması açısından çekimser davranmasına neden olmaktadır.

İhracatçının karşılaştığı ticari risk, transfer riski, kur riski ve ülke riski forfaiting sözleşmesi ile forfaiter'a aktarılmaktadır.

Politik risk (political risk) veya ülke riski, ithalatçının ülkesinde devletin aldığı olağanüstü önlemler veya savaş, devrim, ayaklanma, iç savaş gibi politik olayları ifade etmektedir. Bu tür olaylar ihracatçının alacağını elde etmesine engel olacağından ihracatçı açısından tehlike arzederler.

Kur riski (currency risk), döviz kurlarındaki değişmelerden kaynaklanmaktadır. İhracatçının ülkesindeki para cinsinden başka bir para ile ödemenin yapılması halinde bu riskin varlığından söz edilecektir. Günümüzde döviz kurlarının serbestçe dalgalanması, oynak döviz kurları kur riskini arttırmaktadır.

Transfer riski (transfer risk), moratoryum ilanı da dahil borçlu ülkenin, saptanmış döviz cinsi üzerinden borçlarını ödemede güçlüklerle karşılaşmasından veya borçlarını ödemeden kaçınmasından kaynaklanmaktadır.

Ticari risk (commercial risk), borçlunun ödeme güçlüğü içinde bulunmasından veya ödeme niyetinde olmamasından doğmaktadır.

Bütün bu riskler forfaiting sözleşmesi ile forfaiter'a devredilmekte ve ihracatçı açısından bir tehlike söz konusu olmamaktadır.

İthalatçının Riskli Borçlu Olması Durumunda Bir Bankanın Aval ve Teminatının Alınması[19]

Forfaiter'in alacakları ihracatçıya rücu etme yetkisine sahip olmadan devralması nedeniyle, alacakların borçlu yani ithalatçı tarafından ödenmemesi riskine de katlanması gerekecektir. Bu durum forfaiting'in temel özelliklerinden biridir. Fakat borçlu birinci sınıf (first-class), riski olmayan bir kişi veya istenildiğinde derhal ödeme yapma yeteneğine sahip bir kurum değilse, forfaiter üstlendiği risklere karşı bir güvence bulma zorunluluğu hissedecektir. Uygulamada, forfaiter'lar bu ihtiyaçlarını bankaların verdiği aval ve teminatlarla gidermektedirler. Banka teminatı veya avali forfaiter'in devraldığı alacakları tahsil edememesine karşı tek güvence olup, bu teminatların alınması forfaiter için bir sine qua non şartıdır. Aval veya teminat sadece forfaiter'in riskini azaltmakla kalmaz, onun iskonto ederek aldığı senetleri diğer forfaiter'lara devretmesini de sağlar.

Aval veya teminat verecek bankanın ithalatçının ülkesinde bulunan ve milletlerarası alanda tanınmış bir banka olması gerekir. Bankanın, borçlunun yani dışalımcının ülkesinde bulunması zorunluluğu borçlunun kredi değerliliğinin bu banka tarafından daha iyi bir şekilde tespit edilebilmesinden kaynaklanmaktadır. Bankanın verdiği teminatın kayıtsız şartsız ve dönülemez olması gerekir. Böylece alacakları vadelerinde borçludan tahsil edemeyen forfaiter aval veya teminat veren bankaya başvurarak ödeme yapmasını talep edecektir.

2.3.5. Forfaiting Prosedürünün İşleyişi[20]

Forfaiting, ihracatın finansmanında kullanılan bir yöntemdir. Bu yöntemin varlığından söz edilebilmesi için öncelikle ihracatçı ile ithalatçı arasında bir satım sözleşmesinin yapılmış olması gerekir. Bu sözleşmede taraflar malın teslim şartları ile birlikte ödeme şartlarını, kredi süresini, ödenmesi gereken peşinat (down-payment) tutarını, taksit tarihlerini ve miktarlarını da kararlaştırırlar.

İhracatçı, forfaiter ile bağlantı kurar ve ondan kendisini finanse etmesini ister. Uygulamada, ihracatçı ile forfaiter arasındaki bağlantı, satım sözleşmesinin yapılmasından önce kurulmaktadır. Amaç, forfaiting işlemi nedeni ile ihracatçının yapacağı masrafları ithalatçıya satacağı malların fiyatına yansıtmak isteğinin yerine getirilmesini sağlamaktır. Böylece vadeli satış yapması dolayısıyla alacaklarını vadelerinden önce kendisini finanse etmek amacıyla forfaiter'a devreden ihracatçı açısından peşin satış yapmış gibi avantajlı bir durum ortaya çıkmaktadır.

İthalatçı, satış sözleşmesinden sonra, borçlu olduğunu gösteren belgeleri imzalayarak kendi ülkesinde bulunan bankasına vermektedir. Bu banka, belgelerdeki miktarların ithalatçı tarafından ödeneceğini garanti ederek bunları ihracatçının bankasına göndermektedir. İhracatçının bankasına bir yazı yazarak, bu belgelerin ancak ihracatçı tarafından malların gönderilmek üzere yüklendiğini gösteren evrakların gösterilmesi halinde ona teslim edileceğini bildirmektedir.

Forfaiting işleminde araya ihracatçının ve ithalatçının bankasının sokulmasının nedeni, satımın ülke dışı satım olması nedeniyle tarafların bir araya gelmesinin zor hatta imkansız olmasıdır. Belgelerin veya senetlerin gösterilmesi veya teslimi gerektiği durumlarda, konusunda uzman olan bankaların aracı olarak kullanılması taraflar için büyük kolaylık sağlayacağı gibi işlemlerin güven içinde ve hızlı bir şekilde yapılması sonucunu da doğurur.

İhracatçı malları gönderir ve kendi bankasına giderek malları gönderdiğine ilişkin belgeleri gösterir. Bunun üzerine ihracatçının bankası, malların şevkine ilişkin belgeleri ithalatçının bankası aracılığı ile ona gönderir ve ithalatçının bankası vasıtasıyla aldığı senetleri ihracatçıya verir. İhracatçı bunları forfaiter'a devreder ve iskonto işleminden sonra kendisine ödeme yapılır. Forfaiter elde ettiği bu senetleri vadelerine kadar kendisinde muhafaza edebileceği gibi başka forfaiterlara da satabilir.

2.3.6. Hukuki Niteliği[21]

Forfaiting esasında bir iskonto işlemi olduğundan hukuki niteliği konusunda ileri sürülen görüşler iskonto işleminin hukuki niteliği konusundaki görüşlerle aynıdır.

İskonto işleminin hukuki niteliği ile ilgili görüşler iki grupta toplanmaktadır. Bir görüşe göre, senedin banka tarafından devralınması satım sözleşmesine ilişkin özellikleri taşımaktadır. Çünkü banka ticari senetleri rehin olarak almamakta, sahip olmak amacıyla elde etmektedir. Senet bedellerini tahsil eden banka bu bedelleri devredene vermemekte, kendisinde alıkoymaktadır. Bu da ancak bankanın senedi satın alması durumunda söz konusu olur. Senetler bankaya ifa yerine verilmektedir.

İskonto işlemini satım değil, ödünç veya a tipik ödünç sözleşmesi olarak kabul edenler, satım görüşünün iskonto işleminin kredi özelliğini tam anlamıyla yansıtmadığını ifade etmektedirler. Senetlerin bankaya verilmesinin nedeni kredi elde etmektir.

Forfaiting sözleşmesinin sadece satım ve ödünç sözleşmesi olarak nitelendirilmesi yerinde değildir. Alacakların forfaiter'a devredilmesi karşılığında forfaiter'in ön ödemede bulunmasıyla ihracatçı nakit ihtiyacını karşılamaktadır. Bu özellik ödünç sözleşmesi niteliğini vermektedir. Alacakların ihracatçıya rücu edilmemek şartıyla devralınması forfaiting'in teminat fonksiyonunu ortaya çıkarmaktadır. Forfaiting kanunla düzenlenmemiş bir sözleşmedir. Kanunla düzenlenmemiş sözleşmelere isimsiz, adsız sözleşmeler denildiğinden forfaiting de isimsiz sözleşmedir. Forfaiting sözleşmesindeki hukuki ilişkiler incelendiği zaman bu ilişkilerin kanunla düzenlenmiş birden fazla sözleşmenin unsurlarını taşıdığı görülecektir. Yani bu sözleşme bir karma sözleşmedir. Karma sözleşme, kanunun çeşitli sözleşme tipleri için öngördüğü unsurların kanunun öngörmediği bir şekilde biraraya gelmesiyle meydana gelir.

Forfaiting; satım, arz, kredi, alacağın temliki ve garanti sözleşmelerine ilişkin özellikleri taşımaktadır. Bu nedenle karma muhtevalı bir sözleşmedir. Karma sözleşmelere hangi hükümlerin uygulanacağı konusunda doktrinde farklı görüşler ileri sürülmüştür.

2.3.7. Forfaiting'in Benzer Müesseselerle Karşılaştırılması[22]

Factoring Sözleşmeleri ve Forfaiting

"Ticari ve hukuki anlamda factor, mal satımı ve hizmet arzı ile uğraşan işletmelerin bu satışları dolayısıyla doğmuş ya da doğacak alacaklarını temellük ederek tahsilini üstlenen, bu alacaklara karşılık peşin ödemelerde bulunarak finansal kolaylıklar sağlayan, aynı zamanda mali, ticari ve idari konularda işletmeye verdiği hizmetler karşılığı ücrete hak kazanan kişi ya da kuruluşdur". Factoring yürütülen faaliyete factoring, taraflar arasında yapılan sözleşmeye factoring sözleşmesi denir. Factor, bir banka ya da bir ihtisas kuruluşudur.

Factoring'te forfaiting gibi bir finansman yöntemidir. Birer finansman yöntemi olmalarına rağmen aralarında bazı farklılıklar vardır. Factoring genellikle 90-180 günlük satışların finansmanında kullanıldığı halde, forfaiting daha uzun vadeli satışlar için kullanılmaktadır. Forfaiting'te vade 5-7 yıla kadar uzayabilmektedir. Yine, factoring'te, factor ülke riskini ve transfer riskini taşımadığı halde forfaiter bu riskleri taşımaktadır. Forfaiter devraldığı alacakları tahsil edemeyince ihracatçıya başvuramaz. Oysa factoring sözleşmesinde aksi kararlaştırılmış olmadıkça alacakların tahsil edilememesi riski müşteriye aittir. Ayrıca factoring uygulamasında ikinci pazar olmadığı halde, forfaiting işleminde vardır ve ticari senetlerin ikinci pazarda alınıp satılması mümkündür.

Aralarındaki bu farklılıklara rağmen factoring ve forfaiting benzer özellikler de göstermektedir. Her şeyden önce, ikisi de birer finansman yöntemidir ve her ikisinde de alacak hakkının satışı veya bu hakkın satın alınması, temellük edilmesi söz konusudur. Hem factoring hem de forfaiting yönteminde belirli işlevler yerine getirilmektedir. Yani ihracatçının finansmanı sağlanmakta ve ihracatçının karşılaşacağı riskler üstlenilmektedir.

Poliçe İskonto İşlemleri ve Forfaiting

Poliçe iskonto işleminde, banka ile müşteri arasında bir iskonto sözleşmesi yapılmakta ve bu sözleşme uyarınca müşteri poliçeleri bankaya ciro etmektedir. Banka, poliçe bedellerinden vade tarihine kadar işleyecek ara dönem faizlerini, komisyon miktarlarını ve masrafları indirerek geri kalan kısmı müşterinin serbestçe tasarruf edebileceği hesabına geçirmektedir. Vadede poliçe bedellerinin muhatap tarafından ödenmesi halinde banka bu tutarda müşteriye açılan krediyi kapatmaktadır.

Poliçe iskontosunda amaç forfaiting'te olduğu gibi müşteriye yani ihracatçıya kredi sağlamaktır. Bununla beraber forfaiting'te dışsatımdan doğan her türlü alacak senede bağlı olsun veya olmasın forfaiter'a devredilebildiği halde poliçe iskontosunda bankaya sadece poliçeye bağlı alacaklar devredilmektedir. Ayrıca, poliçelerin bedelini tahsil edemeyen banka, poliçeden doğan rücu hakkını kullanabileceği gibi müşterisine aralarındaki sözleşme uyarınca başvurabilir. Fakat forfaiting'te, forfaiter alacakları ihracatçıya rücu edememek kaydıyla devraldığından, tahsil edemediği alacaklar için eğer aval veya teminat veren bir banka varsa sadece bu bankaya başvurarak ödeme talebinde bulunabilecektir.

2.3.7. Forfaiting Sözleşmesinin Sona Ermesi[23]

Kural olarak forfaiting sözleşmesi, forfaiterin devralmış olduğu alacakları vadelerinde ithalatçıdan veya aval/teminat veren bankadan tahsil etmesiyle sona erer.

Forfaiting sözleşmesi ifa dışında çeşitli sebeplerle sona erebilir. Bu sözleşme sürekli borç ilişkisi taşıyan bir sözleşmedir. Sürekli borç ilişkisinin sona ermesi kendiliğinden veya hukuki işlemle olmaktadır. Sürekli borç ilişkisinin kendiliğinden sona ermesi sonucunu doğuran sebeplerin başında sürekli edimin yerine getirilmesi için gerekli ifa süresinin geçmiş olması gelmektedir. Uygulamada süre genellikle 3-7 yıl olarak kararlaştırılmaktadır. Kararlaştırılan sürenin dolmasıyla forfaiting sözleşmesi sona erer. Meğer ki taraflar aralarında anlaşarak süreyi uzatmış olsun.

Forfaiting sözleşmesi; taraflardan birinin ölümü, iflâsı, forfaiter veya ihracatçının tüzel kişi olması halinde tüzel kişiliğin ortadan kalkması durumlarında da kendiliğinden sona erer.

Sözleşmenin tarafların iradesine bağlı olarak yani hukuki işlemle sona erdirilmesi ya tarafların anlaşmasıyla ya da tek taraflı irade beyanlarıyla olmaktadır. Forfaiting sözleşmesi tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarıyla sona erdirilebilir. Sona erdirme sözleşmesi belirli bir borç ilişkisini sona erdirmeye ilişkin olabileceği gibi bütün borç ilişkisini ortadan kaldırmaya ilişkin de olabilir. Sözleşmenin tek taraflı olarak sona erdirilmesinde iki durum söz konusudur. Birincisinde, forfaiting sözleşmesi belirsiz süreli olarak yapılmıştır. Fakat taraflardan her birine belirli süreler içinde feshi bildirimde bulunarak sözleşmeyi sona erdirme yetkisi tanınmıştır. Bu yetkinin kullanılmasıyla sözleşme tek taraflı irade beyanı ile sona erdirilecektir. İkincisinde, hem belirli hem de belirsiz süreli forfaiting sözleşmesinde taraflardan biri için haklı nedenlerin ortaya çıkması sözleşmeyi tek taraflı olarak sona erdirmesine neden olmaktadır.

2.4. FRANCHISING

Franchising, belirli bir ürün ya da hizmetin imtiyaz hakkına sahip tarafın belirli bir süre, çeşitli yart ve sınırlamalar dahilinde işin yönetim ve organizasyonuna ilişkin bilgi ve destek sağlamak suretiyle imtiyaz hakkına konu ticari işleri yürütmek üzere ikinci tarafa verdiği imtiyazdan doğan uzun dönemli ve sürekli işbirliği olarak tanımlanmaktadır.

Franchising anlaşması genellikle ticari unvan veya markanın kullanımı ile başlamakta ve daha sonra da mal veya hizmetin üretim satışı ile ilgili her türlü bilgi, destek ve teknik yardımı kapsamaktadır. Franchising, bir malın üretimine ilişkin tüm işletmecilik bilgilerinin, teknolojisinin ve markasının da verilmesini içeren, birbirinin kopyaları sayılabilecek işletmelerin kurulmasını ortaya çıkaran geniş kapsamlı anlaşmalardır. Ve franchising tarafları arasında sürekli olarak işbirliği mevcuttur. [24]

2.4.1.Franchising Türleri[25]

a) Ürüne dayalı franchising
Bir üretici firma ile aracı firmalar arasında yapılan anlaşmaları kapsar. Aracı firmalar sözkonusu ürünü franchise veren işletmenin ticari ünvanını, kullandığı ticari yöntemleri aynen kullanmakta, tıpkı franchise veren işletme gibi çalışmakta ancak sermayeyi bağımsız bir kişi ya da kuruluştan sağlamaktadırlar.

b) Ticari markaya dayalı franchising
Piyasanın çok iyi tanıdığı bir ticari markanın sahibi ve kullanıcısı işletme ile bu markayı kullanacak üretim ve dağıtım yapmak isteyen işletmeler arasında yapılır. Mamülün kalitesi, niteliği, satış fiyatı ve satış koşulları bu anlaşmaların kapsamında belirlenir. Anlaşmaya uyulup uyulmadığı, sürekli olarak franchising veren firma tarafından takip edilir.

c) Hizmete dayalı franchising

Franchising sisteminin en çok uygulandığı alandır. Belirli bir hizmetin görülmesi amacıyla gerek duyulan teknik bilgi ile işletmecilik bilgilerinin verilmesini içeren anlaşmaları kapsamaktadır. Hizmete dayalı franchising sistemi, hizmet üreten işletmeleri kapsamına alır. Araba kiralama, otel-motel zinciri oluşturma, hazır ve hızlı yiyecek-içecek hizmetleri sunma, perakende satış mağazaları oluşturma bu sistemin en yoğun biçimde kullanıldığı alanlardır.

2.4.2. Franchisingin Avantajları[26]

· Franchising veren (franchisör) işletmeler, tek başına yapılacak yatırımlardan kurtularak borçlanma ya da ek mali külfetlere katlanma olmaksızın yeni şubeler açabilmekte ve daha geniş bir dağıtım ağı oluşturabilmektedir.

· Franchising alan (franchisee) işletme, sadece sermayesini ortaya koyarak, hazır bir marka ve hazır bir sistemi satın alarak işinin sahibi olmakta, güçlü bir isme sığınarak kolayca piyasaya girmekte ve daha önce denenmiş ve başarılı olmuş pazarlama tekniklerini kullanarak satış yapma ve kar elde etme olanağı bulmaktadır.

· Franchisör, franchising alan işletmenin cirosu üzerinden sürekli ve periyodik bir gelire sahip olmaktadır.

· Franchisör, franchisee’ye diğer işletmelere göre daha düşük faizli kredi bulma olanağı sağlayabilmektedir.

· Franchisee, franchisörün bölgesel, yurtiçi ve uluslar arası reklamlarından araştırma geliştirme faaliyetlerinin sonuçlarından, ayrı bir harcama yapmaksızın yararlanır.

· Franchisee, franchisör’den aldığı isim hakkını gene onun izniyle yurt içinde diğer işletmelere satarak belli bir finansman sağlayabilir.

2.4.3. Franchising’in Sakıncaları:[27]

· Üretim ve satışı yapılan ürün veya hizmetin dünya pazarlarında yaygın olması, franchisör’ün ciro üzerinden talep ettiği ödemeleri ve sağladığı mal, hizmet ve diğer imkanların fiyatlarını yükseltebilmektedir.

· Franchisin alan işletmeler, sistem sayesinde güçlendikten sonra, franchisör’ün ticari politikalarına aykırı davranabilir, hatta faaliyetlerinin denetlenmesini engelleme yoluna gidebilir.

· Franchising uygulamalarının oldukça yeni olması ve belirsizliği, franchising almak isteyen işletmelerin sayısını azaltmakta, bu da franchisör’ün iyi bir seçim yapmasını çoğu zaman engellemektedir.

BÖLÜM 3: FİNANSAL KİRALAMA TANIMI

3.1. Finansal Kiralama Tanımı

Finansal kiralama,ihtiyaç duyulan yatırım malının yatırımcı tarafından satın alınması yerine,bir finansal kiralamaşirketi tarafından satın alınması yerine,bir finansal kiralama şirketi tarafından satın alınarak yatırımcıya belli bir süre için kiralanmasıdır.Finansal kiralamanın dayandığı temel düşünce,işletme tesislerinin esas yararının onların mülkiyetinden değil,kullanımlarından doğduğudur.Finansal kiralama ile ilgili bir çok tanım yapılmıştır.Avrupa Finansal Kiralama Birliği tarafından yapılan tanım şöyledir:

Finansal Kiralama:belirli bir süre için kiralayan ve kiracı arasında düzenlenen,üreticiden kiracı tarafından seçilip,kiralayan tarafından satın alınan malın mülkiyetini kiralayana,kullanım hakkını ise kiracıda bırakan bir anlaşmadır.kiracı belirli bir kira karşılığında ve belirli bir süre için malın kullanım hakkını alır.[28]

Başka bir tanım da,finansal kiralama kısaca nakit fonlarına sahip finans kurumları ile mal ve hizmet üreten ve üretimleri nedeniyle yatırım mallarına ihtiyaç duyan üreticiler arasında gerçekleştirilen bir tür kredi işlemi olarak yer almaktadır.

Üyelik terfileri hakkında bilgi almak için TIKLAYIN!

21-12-2014, 01:24 PM

Finansal kiralama işlemlerinin başında,kiracı firma(lesor)finansal kiralama şirketine başvuru yapar.Kiracı firmanın sabit kıymet konusu olabilecek malı veya aracı finansal kiralama yoluyla satın almaya karar verir ve finansal kiralama şirketiyle diyaloğa geçer.Kiracı firma finansal kiralama şirketine genellikle mevcut çalışmalarını yürüttüğü banka aracılığı ile ulaştığı gibi reklamlar kanalıyla veya tavsiye yoluyla da ulaşır.

İkinci aşama olarak kiracı firma ile finansal kiralama şirketi arasında finansal kiralama sözleşmesi yapılır. Finansal kiralama sözleşmesi karşılıklı taraflarca imzalanarak noterden tasdik edilir.Finansal kiralama sözleşmeleri genel kredi sözleşmeleri ve factoring sözleşmelerinden farklı olarak tarafların imzasıyla uygulamaya geçilmeyip noter tasdiki yapılmasıyla hayata geçirilir.[1]

Finansal kiralama işlemlerinde zaman zaman üretici firmayla finansal kiralama şirketi arasında bir satış sözleşmesi imzalanır.Özellikle siparişe göre üretim yapıldığı durumlarda üretici firma satış sözleşmesi talep edebilmektedir.Finansal kiralama şirketleri uygulamada bu satış sözleşmesini öncelikle kiracının imzalamasını bekler.Siparişe dayalı olmayan malın hazır olduğu durumlarda,üretici firmayla kiracı firma arasındaki karşılıklı görüşmelere bağlı olarak üretici firma satış sözleşmesine ihtiyaç duymayabilir.Uygulamada üçüncü safha olan üretici ve finansal kiralama şirketi arasındaki sözleşme atlanabilmektedir.[2]

Finansal kiralama şirketi mal bedelini sözleşmeye uygun olarak üreticiye ödemekle yükümlüdür. Finansal kiralama şirketi mal bedelini ödemeden önce malın üretici tarafından kiracıya teslim edilmesi gerekir.Finansal kiralama şirketi kiracı onayı alınmış irsaliye ve faturayı teslim alır.

Ödeme yapılmadan önce tamamlanması gereken başka bir işlemde malın sigorta edilmesidir. Finansal kiralama şirketleri malın sigorta ettirilmesinden kanunen sorumludur.Malın sigortasının da tamamlanmasıyla 6. safha olan ödeme safhasına geçilir.

Finansala kiralama şirketi mal bedelinin üretici firmanın talep ettiği şekilde ödemesini yapar. Mal bedeli döviz olduğu durumda finansal kiralama şirketi ve üretici firma ödemeden önce bu konuda anlaşır.Bazı durumlarda finansal kiralama şirketi daha önce kiracı tarafından ve üretici tarafından teyit edildiği gibi vadeli ödemelerde yapabilmektedir.Vadeli ödemeler kiracı tarafından finansal kiralama şirketine bildirilir.Finansal kiralama işlemlerinde kiracı, satıcı ve finansal kiralama şirketi olarak üçlü bir ilişki olsa da finansal kiralama şirketi asıl olarak kiracının onayıyla ve yönlendirmesiyle işlemleri yürütür.

Finansal kiralama şirketinin mal bedelini ödemesiyle birlikte kiracının ödemesi gereken periyodik kiralar sözleşmede belirtilen ödeme planına uygun olarak ödenmeye başlar.Ödeme dönemleri aylık,3ayda 1 veya değişken ödemelerden oluşabilmektedir.[3]

Özellikle ithalat işlemlerinde karşılaşılan en büyük sorun finansal kiralama konusu malın bakımı ve satış sonrası hizmetlerdeki yetersizliktir. Finansal kiralama işlemlerinde malın satış kabiliyeti bu hizmetlere bağlı olarak oluşmaktadır.

Finansal kiralama sözleşmesi bitiminde mal, iz bedeli üzerinden kiracı firmaya fatura edilir.Uygulamada bu bedeller 10,000,000 TL,100 USD,70 EURO gibi gerçekleşmekte olup sözleşmede yer almaktadır.Finansal kiralama sözleşmesi kısaca nakit fonlarına sahip finans kurumları ile mal ve hizmet üreten ve üretimleri nedeniyle yatırım mallarına ihtiyaç duyan üreticiler arasında gerçekleştirilen bir tür kredi işlemidir.[4]

Türkiye ekonomisinde son dört yılda yaşanan büyüme sürecinde ciddi katkıları olan ve finansal başarısı artan denizcilik sektörünün önümüzdeki dönemde başlıca finansal öncelikleri; sermaye maliyetini minimize etmek, edinmekte olduğu sermaye birikimini rasyonel yönlendirmek (etkin varlık tahsisi) ve finansal risklere karşı tedbir almak olacaktır.[5]

Sekiz safhada incelediğimiz finansal kiralama işlemlerinin yürüyüşünü üç ana bölümde görmekte mümkündür.Bu bölümlere aşağıda yer verilmiştir:

1.Yatırım yapmayı düşünen bir işletmenin yeterli parasal kaynağı mevcut değilse yatırımını finansal kiralamayla gerçekleştirmesi uygundur.Yatırım malını seçen işletme önce satıcıyla görüşür daha sonra finansal kiralama şirketine başvurur.Yatırımcı finansal kiralama şirketinin teklifini kabul ederse finansal kiralama ile yatırımcı arasında bir ödeme planı hazırlanarak kira sözleşmesi imzalanır.

2.Malın kullanıcıya teslimi ve finansal kiralama sözleşmenin işleme konulması ile birlikte dönülmez safhaya geçilmiş olur.Bu dönemde malı kullananın finansal kiralama şirketininde malın kullanım hakkını kiracıda olduğunu kabul etmesi gerekir.

3.Kira süresinin bitiminde kullanıcı kararını malın kalan ekonomik değerine göre verir.Mal henüz ekonomik değere sahipse kiracının karşısında iki seçenek vardır.Birinci seçenek,önceden belirlenen bir fiyatla mala sahip olmak,ikinci seçenek ise kira sözleşmesini daha düşük ödemelere uzatmaktır.Mal ekonomik ömrünü tamamen kaybetmişse,kiracı malı geri vererek kira sözleşmesini sona erdirebilir veya mal hurda değerinden satılarak elde edilen para,finansal kiralama şirketi ve kiracı arasında paylaşılabilir.

3.2. Finansal Kiralama İşlemlerinin Unsurları[6]

Finansal kiralama işlemlerinin unsurları kiracı,kira ve finansal kiralama şirketinden oluşmaktadır.Finansal kiralama işlemlerinin unsurları aşağıda detaylı olarak incelenmiştir.

3. 2.1. Kiralayan

Finansal kiralama ilişkisinde satıcı veya üretici,finansmanı sağlayan finansal kiralama şirketi(kiralayan) ve malı kullanan(kiracı) olmak üzere üç taraf vardır.FKK’ya göre Türkiye’de sadece kiracı ve üretici firmanın olduğu ikili sistem kabul edilmiştir.İkili sistemin kanunda yasaklanmış olması finansal kiralama şirketlerini birer mali kuruluş olma durumuna getirmiştir.

Kiralama şirketleri ancak kiracının talebi üzerine satıcı ile ilişkiye girer ve malları kiracının satıcı ile yaptığı sözleşmeye göre satın alır.Finansal kiralama şirketlerinin anonim şirket olma zorunluluğu vardır.Kurulurken anonim şirketlere ait hükümlere uyulması gerekir.Finansal kiralama şirketinin kurulabilmesi için yeterli sermayeye sahip olması,kiralama faliyetlerini yürütebilecek bilgi ve deneyime sahip olması ve gerektiği an kredi alabilmesi Maliye Bakanlığı’nca ilk aranan şartlardandır.Finansal kiralama şirketinin nakit karşılığı çıkarılan,menkul kıymetler borsasında kota edilmiş hisse senetlerinin hepsinin nama yazılı olması şarttır.Finansal kiralama şirketlerinin organları da diğer kuruluşlar gibi,genel kurul.yönetim kurulu,genel müdür ve denetçilerden oluşur.

3.2.2.Kiracı

Ülkemizde FKK’da kiracı için herhangi bir kıstas getirilmemiştir.Çeşitli alanlarda faaliyet gösteren işletmeler, daha sonrada kamu tüzel kişileri ve gerçek kişiler ilk akla gelen kiracı guruplarıdır.

Ancak taşınır yatırım mallarına ilişkin finansal kiralama işlemlerinde kiracının bir işletme sahibi olması gerekmekle beraber,işletmenin mutlaka bir ticari işletme olması zorunluluğu bulunmadığından, işletmenin niteliği ticari muhasebeyi gerektirmeyen bir esnaf ve zanaatkar yada bürosunda veya muaynehanesinde mesleği ile ilgili bir alet ihtiyaç duyan serbest meslek sahibi de kiracı sıfatını taşıyabilir.[7]

3.2.3.Kira

Finansal kiralama şirketi mallara ödediği anaparanın kuruma iadesi amacıyla malın kullanım hakkına sahip kiracıdan kira alır.Finansal kiralama şirketinin kar edebilmesi için kira ödemeleri anapara yanında ana paranın faizi,şirket kazancı ve şirket giderlerinin o finansal kiralama işlemine yansıyan kısmını karşılamalıdır.

Ödemeler finansal kiralama konusu nesnenin doğrusal yada azalan amortismanlarına kurum karını içeren bir ilavenin yapılması ile hesaplanır.

Kira ilişkisinde,kira bedeli emsal kiralar göz önüne alınarak belirlendiği halde finansal kiralama sözleşmesinde önde gelen ölçü,malın kullanım süresi içinde amorti edilmesidir.[8]

3.3.Finansal Kiralamanın Gelişimi ve Kiralamaya Konu Olan Mal ve Hizmetler[9]

Finansal kiralamanın temelleri daha evvele dayanmakla beraber günümüze kadar gelen gelişmelerin başlangıcı 19. yy’a dayanmaktadır.1850’lerde demiryolu inşaatları sırasında mali imkanları kısıtlı küçük firmalara sağlanan bazı finansal ve teknik kolaylıklar İngiltere’de finansal kiralamanın temellerini oluşturdu.Sözleşmelerdeki sürelerin çok kısıtlı oluşuna ve diğer olumsuzluklara rağmen bu tarihi gelişmelerin başlangıcı olarak kabul edebiliriz.Benzeri gelişmelerde ABD’de görülmüş ilk uygulamalar Bell Telephone işletmesiyle Amerikan Ayakkabı Sanayisinde ortaya çıkmıştır.

Finansal kiralamanın gelişimindeki en büyük aşama 2. Dünya Savaşı sırasında ve daha sonraki yıllarda sanayicinin satın alma ve üretim gücüne katkıda bulunacak bir yöntem olarak görülmesi ve uygulanmasıyla ortaya çıkmıştır.Diğer yandan sanayiciler leasing mekanizmasının kendilerinin monopolcülüğünü korumada kullanılabilecek bir özelliğe sahip olduğunu fark ettiler.Bunun en güzel örneği Bell Telephone şirketinin ev ve ofis için telefon araçlarını kiralamaya yönelmesi ile monopolcülüğünü korumaya çalışmasıdır.Benzer bir uygulama da The Hughes Tool firmasının bazı araçları kiraya vermesi ve böylelikle Pazar yapısını korumaya çalışmasında görebiliriz.

Yine 2. Dünya Savaşı sırasında ve sonrasında ABD’den Sovyetler Birliği’ne savaş malzemesi kiralamasına gidilmiştir.Amerika’da 1952 yılında The United States Leasing Corporation kurulmuş ve bugün sayıları 300’e varan kiralama işletmelerinin ilki olmuştur.Benzer gelişmeler İngiltere.Fransa,Japonya ve Almanya’da da görülmüştür.

Bugün dünya ticaretinin %20’ sine yakın kısmı,hatta özellikle ABD’de %25 -30’u, yine İngiltere’de yaklaşık %15’i finansal kiralama yoluyla gerçekleştirilmektedir.Böylesine bir gelişmenin ortaya çıkmasında finansal kiralaman temelde bilanço dışı kalan ve yabancı analistlerce fima üzerinde yapılan finansal tablo analizlerinde,borç kalemleri arasında görülmeyen niteliğe sahip bir yöntem oluşu önemli role sahiptir.

Bu yüzdendir ki,daha 35 yıl öncesine kadar sadece finansal yapıları geleneksel edinmelere elverişli olmayan küçük işletmelerin başvurduğu,genelde klasik finansman yöntemlerine göre daha pahalı olan bu finanslama şekli bugunkü yapısına ulaşabilmiştir.

Amerika ve Kıta Avrupası’nda böylesi yüksek bir orana ulaşan Leasing işlemleri içinde özellikle hava taşıtları kiralaması önemli bir pay oluşturmaktadır.Bunun nedeni ise bugün birçok hava yolu işletmesinin özelleşme eğilimi içinde olması ve yeni birçok hava yolu işletmesinin de kuruluyor olmasıdır.Bu eğilim nedeniyle sağlanan hava taşıtlarının bedellerinin ödenmesinde devlet yada firma garantisi elde etmekte güçlük çekilmektedir.Bu nedenle ödemenin güvence altına alınmasında uluslar arası kiralamanın rolünün arttığı görülmektedir.

Gelişmekte olan ülkelerdeki hava yolu filolarını geliştirme amacıyla finansman modelleri arayışı içindedirler.Çünkü sınırlı bütçeleri sebebiyle yeni alımlarda büyük zorluklarla karşılaşmaktadırlar.İşte burada ülkenin yıllık bilançosu dışında olabilme özelliğine sahip uluslar arası finansal kiralama çözüm olarak ortaya çıkmaktadır.Hatta denebilir ki,finansal kiralamanın etkisi havacılık sektöründe faaliyet gösteren üretici firmalarda da görülmüş,bu sektörde rekabet artma göstermiş,yeni teknoloji,yeni model arayışları hızlanmış ve üreticiler arasında verilen garanti süreleri geçmişe nazaran oldukça artmıştır.

Avrupa’daki Leasing sektörünün %80’i yine Avrupa ülkelerince oluşturulmuş Leaseurope Konsarsiyumu’nun elindedir ve 9 milyar dolarlık payı ile en büyük ortağı durumundadır.Toplam hacmi 1980 yılı rakamlarıyla 25 milyar dolar olan bu kurumun diğer hissedarları 2 trilyon liretle İtalya ve sırasıyla Almanya,Avusturya ve Fransa’dır.

Aynı yılda Japonya’daki işlem hacmi 7 milyar dolar,Amerika’da ise 10 milyar dolardır.Bu alandaki büyüme OECD ülkeleri ve asya ülkeleri arasında Avrupa’ya nazaran daha fazladır.

Her bir "yatırım" kararında, aslında bir de "kaynak kullanım" kararı vardır. Kaynakların bir şekilde geri ödenmesi, ister bireysel ister kurumsal anlamda, geri ödeme yükümlülüğünü beraberinde getirir. Kaynakların geri ödenme yükümlülüğünü hukuken ve/veya vicdanen görev sayan bireyler, şirketler, kurumlar ve iktidarlar, yatırımlarını da bu anlayışla rasyonel olarak gerçekleştirmek isterler. Napoleon'un ifadesiyle; "Fırsat çıkmadıkça kabiliyetler pek az işe yarar". Bu açıdan konuyu ele alırsak, kimi zaman sadece yatırımların bireysel başarısı değil dışsal faktörlerin gelişimi ve etkisi de çok büyük öneme sahiptir[10]

Geleceği belirli yapmanın doğal olarak imkanı yoktur, ama gelecekteki kayıpların büyüklüğünü sınırlamak mümkün olabilir. Bu çerçevede; denizcilik sektörü katılımcılarının takip etmesi gereken hususlardan birkaç tanesi aşağıda sıralanmıştır:[11]

1. Ekonomide dışa bağımlılığımız ve cari açıkta rolü: Borçların milli gelire oranı yüksek ve ayrıca vadesi halen kısa. IMF baş kreditör olarak kararlarda etkili.

2. Kamu borçlarının ortalama vadesinde gelişim: Kamunun faiz dışı fazla hedefinin yanı sıra reel faizi istikrarlı olarak indirmesi gerekiyor.

3. Özelleştirmede rasyonel neticelerin sağlanması: Özelleştirilmesi sürekli aksayan büyük işletmelerin, değerlerinin altında satılmaması gerekir. Özelleştirme uygulamalarında şeffaf ve satışlarda, geriye dönüşü olmayan adil bir sistemin zemini belirlenmelidir.

4. TCMB net ve brüt döviz rezervleri ile dış ticaret açığının ilişkisi: Cari açıktaki hızlı büyümeye karşın, merkez bankası rezervleri, piyasalarda dalgalanmaya imkan vermeyecek düzeyde büyütülebilmelidir.

5. Dünya petrol fiyatları ve petrol rezervlerindeki gelişim: Petrol fiyatlarının hızlı yükselmesi çok ani olabilmekte ve bu da spekülasyonlara dayanabilmektedir.

6. Çin, Kore ve Hindistan'da yeni yapılan tersaneler: Hızla artan arz karşısında talep aynı hızla devam etmeyebilecektir. Zira talebi yaratan ülke olarak Çin, kendi arzını belirleyecek. Neticede diğer ülkeler için sektörde, yakın gelecekte düşük fiyatlar söz konusu olabilecektir.

7. Çin'in parasını revalüe edip etmemesi: Bir süredir dolara endeksli olan Renminbi'yi serbest bırakmaması halinde Çin'de enflasyonist süreç yaşanabileceği endişesi bulunuyor.

8. ABD'nin Çin'e yönelik ithal vergileri uygulama olasılığı: Dış ticaretinde başlıca açığı Çin'e karşı veren ABD, yeni politika olarak Çin mallarına girişi sınırlayabilir. Bu da diğer ülkeler için yeni fırsat ve/veya tehditler oluşturabilir.

9. ABD'nin faiz oranlarını agresif yükseltmesi: Uluslararası sermayenin ABD'ye hızla yönelmesi durumunda Türkiye olumsuz etki yaşayabilir.

10. Türkiye'deki bankaların yurtdışından kullandığı ve reel sektöre kullandırdığı kredi toplam büyüklükleri: Dünyada her mali kriz dönemi, bir yabancı kredi kurumunun kredilerini geri çağırması veya kendi iflası ile ortaya çıkmaktadır.

11. Türkiye'ye net portföy ve doğrudan sermaye girişi: Türkiye'ye 2004 Aralık ve 2005 Ocak aylarında ciddi sıcak para girişi oldu. Sıcak paranın çıkışı da hızlı olabilmektedir.[12]

3.4.Finansal Kiralama İşlemlerinin Sınıflandırılması[13]

Genel olarak kiralama işlemleri incelediğinde ve farklı açılardan değerlendirildiğine çok sayıda kiralama işlemiyle karşılaşılır. Kiralama işlemlerine raporlama standartları açısından ve fon kaynakları açısından bakıldığında yapılan sınıflandırılmalar da farklı olacaktır.

3.4.1.Operasyonel Kiralama[14]

Operasyonel kiralama normalde sabit kullanılmış ikinci el pazarlarla ilgilidir.Kiracı teknolojik değişimleri göz önüne alarak malı bütün ekonomik ömrü boyunca kullanmayı düşünmez.Kısa dönemli araba kiralama yada bilgisayar kiralama operasyonel kiralamaya örnek olarak gösterilebilir.operasyonel kiralama işlemlerinde malın artık değeri (residual value) kiralayan için ekonomik bir önem taşır.Artık değer kiralanan varlığın kira dönemi sonundaki değeridir.operasyonel kiralama işlemlerinde aynı malın birden fazla kez kiraya verileceği göz önüne alınırsa,artık değer söz konusu malın yeniden kiralanması için alınacak kiralarla satışı takip eden net hasılatla temsil edilir.

Türkiye’de sadece operasyonel kiralama tanımlanmıştır. Bu tanım sadece 2.el pazarlar için değil tüm finansal kiralama işlemleri için geçerlidir.

Operasyonel kiralamada kiracı firmanın bilançosuna aktif kısmında kiralama yağılan mal bedeli girerken, pasifte ise kiralamadan doğan borçlar yer almaktadır. Gelir tablosunda ise brüt kara ulaşıldıktan sonra ödenen kira bedelleri bürüt kardan düşülerek net kara ulaşılır.

3.4.2. Sat-geri Finansal Kiralaması(Sale&Lease Back)[15]

Bu kiralama şeklinde işletmenin sahip olduğu varlık bir sigorta şirketi,banka veya kiralama şirketine satılır.Bu satış tarihinden itibaren aynı varlık uzun bir dönem itibarıyla geriye kiralanır.Böylelikle gerekli çalışma sermayesi sağlanabilir,finansal problemlere çözüm getirebilir.Bu tür kiralamanın avantajları,likiditeyi arttırması ve kiracının mülkiyet risklerini(malın demode olması gibi)ortadan kaldırmasıdır.

3.4.3.Finansal Kiralama (Financial Leasing)[16]

Bölümün başlangıcında belirtildiği gibi uzun dönem içeren,bu süre içinde feshedilmeyen,asgari kira ödemelerinin varlığın normal piyasa değerinin %90’ından fazla,sözleşme süresinin ekonomik ömrün en az %75’ine eşit olduğu,ayrıca uzun satın alma hakkı veya varlığın devrini içeren sözleşmelerdir.Kiralamaya konu olan varlığın faiz dahil gerçek maliyetinin tam olarak geri ödenmesini kapsayan kira ödemeleri söz konusu olduğundan tam ödemeli kiralama (Full pay-out Leasing)olarak da adlandırılır.Bu tür finansal kiralamayı kendi içinde şu şekilde sınıflayabiliriz:

Oluşum açısından:

A) Doğrudan Finansal Kiralama: Bu sözleşmelerde malı üreten imalatçı/satıcı kiraya veren(lessor) durumundadır ve kiralayan(lessee)ile arasında herhangi bir aracı kurum yada kişi yoktur.

B) Dolaylı Kiralama:Söz konusu finansal varlık bir kiralama şirketince imalatçı/satıcısından alınarak kiralamak isteyen kişi yada kuruma kiraya verilir.Bu yöntem kiralayana finansal kolaylık sağlaması bakımından yararlıdır.Bu yönteme’’sermaye kiralaması’’da denir.Özellikle uluslar arası kiralamalarda (cross-border) ve yüksek değerli varlık kiralamalarında kullanılır.

Riski Yüklenen Taraf Açısından:

A) Açık sonlu Finansal Kiralama(Open-end Leasing): Bu kiralama şeklinde garanti edilmiş bir bakiye değeri vardır.Temel niteliği kiralayan tarafın kiraya verene söz konusu varlığın sözleşme bitiminde net defter değerinin bulunacağına dair garanti vermesidir.Her türlü bakım,onarımı ve sigorta giderleri kiracıya aittir.

B) Kapalı Sonlu Kiralama(Close-end Leasing): Sözleşme sonunda belli bir bakiye değeri,defter değerinin garanti edilmediği kiralamadır.

Kiralamanın Kaldıraçlı Olup Olmaması Durumuna Göre:

A) Kaldıraçsız (Non-Leveraged) Kiralama: Bu tip kiralama işlemleri firmaların kendilerini imal ettiği veya başka yollarla edindikleri varlıkların kiralanmasıdır.Ülkemizde 3226 sayılı FKK ile çizilen çerçevede bu tür işlemler uygulanmaktadır.Üretici firmaların ancak kendi kuracakları Hazine ve Dış Ticaret müsteşarlığı’nca kuruluşu onaylanmış anonim şirketler olarak faaliyet gösterebilecekleri 28.04.1992 tarihli resmi gazetede yanınlanan finansal kiralama şirketlerinin kuruluş ve faaliyetlerine ilişkin yönetmelikle sınırlandırılmıştır.

B) Kaldıraçlı(Leveraged) kiralama: Özellikle yüksek bedelli varlıkların kiralanmasında kiralama işlemi dolaylı olarak yürütülür ve varlığın temininde aracı kurumların finansal olanaklarından faydalanılır.Burada kiracı varlığın bedelinin %20 veya %30’u gibi bir kısmını karşılayarak o malın kullanım hakkını elde eder.Ancak malın mülkiyet hakkı malı finanse eden şirketin veya finansal kurumun üzerindedir.Sözleşme sonunda malın kiracıya devri yapılabilir.

Giderler Açısından:

A) Katışıklı Kiralama (Gross Leasing): Finansal varlıkla ilgili her türlü sigorta,bakım,onarım,vergi gibi giderler kiraya verence karşılanır.

B) Katışıksız Kiralama(Net Leasing): tüm gider ve mali yükümlülükler kiracı tarafından karşılanır.

Bu sınıflamalar dışında ayrıca aşağıdaki gibi bir ayırım yapılabilir:

Swap Kiralama

Kiracının kiralama konusu malı değiştirebilmesi imkanına sahip olduğu kiralama türüdür.Burada amaç kiracının onarım ve bakım masraflarından korunabilmesidir.

Joint Venture Kiralama

Yatırım malının pahalı olması nedeniyle birkaç kiracının biraraya gelerek kiralama yoluyla edinmesidir.Bu yöntemde esas borcu bir yada iki kiracı yüklenmektedir.

Trial Period Kiralama

Bu tür kiralama işlemlerinde kullanıcıya 6 ay ile 1 yıl arasında bir deneme süresi tanınır.Bu süre içerisinde kiracı malın gelir oluşturmadaki verimliliğini deneyerek sözleşmenin devam edip etmeyeceğine karar verir.

Upgrade kiralama

Bu kiralama türünde sözleşme süresinde eskimiş bir mal ile yerine yenisinin değiştirilmesine imkan veren bir yöntemdir.

Skipped Payment Kiralama

Sözleşmeye konu olan malı alan kiracı,malı yıl içindeki herhangi bir zaman diliminde kullanmıyorsa bu durumda sözleşme malın kullanılmadığı dönemlerde ödemelerin yapılmaması biçiminde düzenlenebilmektedir.

Cross Border Kiralama

Bu tür kiralama işlemlerindeki imalatçı yabancı ülkelere kiralamak istediği varlığın finansmanını yurt içindeki yerli bir kiralama şirketinden istemektedir.Kiralama şirketi dış ülkelerdeki kiralamaya konu olan malı alanın kredibilitesini ve ayrıca varlığın finansal kiralamaya yatkınlık derecesini inceledikten sonra kiralama işleminin uygunluğuna karar vermektedir.Olumlu bulunması durumunda kiralama şirketi yabancı kiracı ile bir finansal kiralama sözleşmesi yaparak,satıcıdan satın alacağı malı kiracıya devir etmek yükümlülüğü altına girer.

3.5.Hukuki Açıdan Finansal Kiralama

Türkiye’de finansal kiralamaya ait yasal düzenlemeler 10.06.1985 tarih ve 3226 sayılı FKK ile yürürlüğe girmiştir.Kanunun yayımlanmasından bu yana birçok kanun,Bakanlar Kurulu Kararı(BKK),yönetmelik ve tebliğler yayımlanmıştır.[17]

3.5.1.Finansal Kiralama Kanunu

3. 5.1.1.Genel Hükümler

FKK Madde 1’de de görüldüğü gibi,kanun sadece finansman sağlamaya yönelik finansal kiralamayı düzenlemektedir.Diğer kiralama anlaşmalarını kapsam dışı bırakmaktır.Madde 2’de kanunun kapsamı,sözleşme hukuki yapısı,tarafları karşılıklı hak ve yükümlülükleri tanımlanmıştır.[18]

Finansal kiralama sözleşmesi Madde 4’teki tanım şöyledir:

Kiralayanın kiracının talebi ve seçimi üzerine üçüncü kişiden satın aldığı veya başka suretle temin ettiği bir malın zilyetliğini,her türlü faydayı sağlamak üzere ve belli bir süre fesh edilmemek şartı ile kira bedeli karşılığında, kiracıya bırakılmasını öngören bir sözleşmedir.[19]

Madde 5’te sözleşmeye taşınır ve taşınmaz malların konu olabileceği,ancak,patent gibi fikri ve sinai hakların konu olmayacağı belirtilmiştir.Madde 6’da kira bedellerinin ve ödeme dönemlerinin serbestçe belirlenebilme hakkı taraflara tanınmakla birlikte,kira bedellerinin ve ödeme tarihlerinin kira sözleşmesinde belirtilmesi gerektiği,bu miktarın sabit veya değişken olabileceği,TL veya Merkez Bankası tarafından alım satımı yapılan para birimi üzerinden saptanabileceği belirtilmiştir.Ancak büyük yatırımların finansmanında yurt dışı kiralamalarının kullanılmasını sağlamak ve finansal kiralama görüntüsü altında yurt dışında mal getirerek sözde kira ödemeleri ile kiralama söz konusu malın ithalat ile ilgili gümrük vergilerinin en azından yasanın teminat mektubu vermek yoluyla ertelenmesini yada hiç ödenmemesini engellemek maksadı ile yurt dışından yapılacak finansal kiralama işlemlerinde kira bedellerinin yıllık 25.000 USD karşılığı TL’den az olmayacağını da içermektedir.Madde 7’de sözleşmenin en az 4 yıl boyunca feshedilemeyeceği belirtilmiştir.28.09.1985 tarihinde 18882 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan tebliğe göre bu durumda iki istisnası bulunmaktadır.Bunlar;[20]

1.Teknolojik niteliği itibariyle kullanımın 4 yıldan kısa olduğu Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığınca onaylanan mallar.

2.Yurtiçinde veya yurtdışında yerleşik finansal kiralama şirketleri tarafından yapılan kiralama işlemlerinde,ilk sözleşme devamı mahiyetinde yeniden finansal kiralama işlemine konu olan mallar FKK’ya göre finansal kiralama konusu malın mülkiyet hakkı kiralayan şirkete aittir,ayrıca bu şirketlerin A.Ş.olma ve ödenmiş sermayesinin de 1.000YTL’den az olmaması gerekmektedir.Asgari sermayeye ilişkin bu değeri,Bankalar Kurulu 5 katına kadar arttırmaya yetkilidir.

3. 5.1.2.Sözleşmenin Hüküm ve Sonuçları

Kiracı sözleşmesi süresince maldan her türlü faydayı elde etmek hakkına sahiptir.Sözleşmede aksine hüküm yoksa kiracı,malın her türlü bakımından ve korunmasından sorumludur.Kiracı malın kullanım hakkını yeni bir kiracıya (sub kiralama)devredemez.Sözleşmede aksi belirlenmedikçe kiralayan malın mülkiyetini bir üçüncü kişiye devredemez.Sözleşme süresince kiralayanın yada kiracının icra takibinin yapılması durumunda finansal kiralama işlemine konu olan mala haciz konulamaz.[21]

3.5.1.3.Sözleşmenin Sona Ermesi

Sözleşme kararlaştırılan sürenin dolmasıyla son bulur.Sözleşmenin uzatılması bu sürenin bitiminden en az 3 ay önce talepte bulunulmasıyla mümkün olabilir.Sözleşmenin kiralayan tarafından feshi halinde kiracının malı iade etmesi ile birlikte vadesi gelmemiş kira bedellerini ödemesi gerekir.Başka bir deyişle kiralayanın feshi halinde kiracının mevcut gecikmiş borçları faiziyle birlikte tahakkuk ederken,henüz vadesi gelmeyen borçları muaccel hale gelmiş olur.Kiracı tarafından fesih olunursa kiracı malı geri vermekle beraber uğradığı zararın tazminini talep edebilir.[22]

3.5.1.4.Teşvik ve Vergiye Dair Hükümler

FKK Madde 28’de teşvik belgesine bağlanmış bulunan yatırımların tamamının veya bir bölümünün finansal kiralama yoluyla gerçekleştirilmesi halinde kiralayan,kiracının teşvik belgesinde belirtilen ve satın alma halinde onun tarafından kullanılmasına hak kazanılan teşviklerden DPT teşvik mevzuatına göre belirlenecek esaslar çerçevesinde yararlanılır.Kiralayanın teşviklerden yararlanabilmesi için yatırımların teşvik belgesine bağlanmış bulunması zorunludur.Yatırım indiriminden malın mülkiyetine sahip olan kiralayanın yararlanacağı hususu Resmi Gazete’de 28.09.1985 tarihinde yayınlanan bir tebliğ ile belirtilmiştir.Bazı yatırım harcamaları finansal kiralama konusu olabildiği halde yatırım indirimi istisnasından yararlanamaz.Personel lojmanları(inşaat dahil) ve bu lojmanların tefrişinde kullanılan mallar,arsa ve arazi,yedek parça temini esas proje dışında münferit tesisat,makine ve araç mübayaası için yapılan harcamalar,bu kıymetler yeni olsalar bile yatırım indirimi istisnasına konu olmazlar.Sözleşme her türlü vergi,resim ve harçtan istisnadır.Finansal kiralama sözleşmeleri noterden onaylamak sureti ile hüküm kazanır.Bu sözleşmeler bankaların ve diğer finans kurumlarının yaptığı kredi sözleşmelerinden ayrı olarak her türlü vergi(banka sigorta muamele vergisi,damga vergisi vb.)resim ve harçtan muaftır.Sadece noter masrafı olarak adlandırılan ve noterin makbuzladığı masrafa tabidir.Öyle ki finansal kiralama sözleşmesine teminat olarak kiracının vereceği ipotek varsa,tapu işlemleri sırasında her türlü harç ve vergiden muaf olarak ipotek işlemleri gerçekleştirilir.[23]

3.6. Finansal Kiralama Kurumlarının Karşılaştığı Sorunlar

Finansal kiralama işlemlerinde en çok karşılaşılan sorunlar vergi ve muhasebe ile ilgili sorunlardır.

3.6.1. Vergilendirme Sorunları

Finansal kiralama birçok ülkede temelde aynı esaslar çerçevesinde uygulanmakla birlikte vergilendirmede bir standart henüz sağlanamadığı için sorunlar çıkmaktadır.Daha çok uluslar arası finansal kiralama uygulamalarında vergilendirme sorunlarıyla karşılaşılmaktadır.[24]

a.Sürekli İş ve İşletme Faaliyeti:

Uluslar arası finansal kiralama işlemlerinde,kiralayan kuruluşun kiracının ülkesindeki diğer faaliyetlerden dolayı sürekli bir işi ve/veya işletmesi varsa bir vergilendirme sorunu ortaya çıkmamaktadır.Fakat olmaması durumunda,kiralama işleminin kendi başına işletme faaliyeti oluşturup oluşturamayacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.Uluslararası finansal kiralamada kiracı açısından kiralayanın vergi karşısındaki durumu önemlidir.Çünkü bu sorunlar taraflar arasındaki anlaşma ve pazarlıklara etki eden faktörlerden sadece bazılarıdır.[25]

b.Katma Değer Vergisi(KDV):

Kiracı kiraladığı malı ülkesine getirirken ülkenin mevzuatına göre KDV ödemek zorunda kalabilir.Avrupa Birliği(AB)ülkelerinde finansal kiralamadan doğan kira ödemeleri ihracat olarak değerlendirilmekte ve ithalat vergisine tabi tutulmaktadır.Finansal kiralama işlemleri mülkiyeti muhafaza kaydıyla taksitli satış olarak tanımlandığında büyük boyutlu bir KDV açığı var gibi düşünülür.Finansal kiralama şirketleri yalnız kira faturaları üzerine ekledikleri %1 KDV nedeniyle değil aynı zamanda taksitli satışın gereği olarak müşterilerin yapacağı tüm ödemeler üzerinde ve daha yüksek bir oran ile hesaplanacak KDV’yi peşin olarak tahsil etmediklerinden dolayı da vergi kaçırdıkları düşünülebilir.Oysa finansal kiralama işleminin tanımında ‘’mülkiyeti muhafaza kaydıyla taksitli satış’’diye bir ibare yoktur.İnternational Accounting Standart(IAS 17)’ye göre eğer bir kiralama işlemi,kiralama dönemi sonunda kiralanan malın mülkiyetinin kiracıya geçip geçmeyeceğinden bağımsız olarak,mülkiyetle ilişkili risk ve yararları büyük ölçüde kiracıya intikal ettiriyorsa bu işlem bir finansal kiralama işlemi olarak kabul edilir ve bu kıstaslara uymayan diğer bütün kiralamalar operasyonel olarak tanımlanır.Buradan da anlaşılacağı gibi asıl olan mülkiyetin sonunda kiracıya geçip geçmemesi değildir.[26]

c.Vergi Stopajı:

Birçok ülke yurt dışına ödenen kira ödemelerini gelir vergisi stopaj kesintisine tabi tutmaktadır.Bu durumda da finansal kiralama işlemlerini daha pahalı bir hale getirmektedir.

3.6.2.Muhasebe Sorunları

Finansal kiralama uygulamasının muhasebe standartları ve finansal analiz yönünden çeşitli problemleri vardır.Finansal kiralama işlemlerinin,finansal kiralama şirketi tarafından muhasebeleştirilmesinde en büyük sorun,finansal kiralama şirketinin sağlayacağı gelirin muhasebe dönemlerine nasıl paylaştırılacağıdır.Kira ödemelerinin bir kısmı kiraya verenin faiz geliri olarak kabul edilir.Faiz geliri olarak kabul edilen miktarın belirlenmesinde FAS13 muhasebe standartları tebliği ‘Vergi Öncesi Gelir Yöntemi’ kullanılır.Bu yöntemde brüt gelirler muhasebe dönemlerinde kalan yatırım üzerinden sabit bir oranda getiri sağlayacak şekilde dağıtılmaktadır.Ancak bu yöntem kiralamadan doğan tüm nakit akışlarını ve özellikle vergileri dikkate almadığından eleştirilmektedir.Finansal kiralamanın başlıca avantajları kiracının kendi aktif ve pasifinde göstermeksizin makine ve teçhizatı elde edebilmesi ve kullanabilmesi olmuştur.Burada hukuki sorun benzer anlaşmaların ekonomik özü ve esasının muhasebe sisteminde ve kayıtlarına yansıtılıp yansıtılamayacağıdır.[27]

a.Hurda Değerler(Residual Value):

Özellikle kiralanan varlığın ekonomik ömrünün kiralama döneminden uzun olduğu hallerde,hurda değer kiralama sözleşmesinin tarafları olan kiracı veya kiraya veren için önem taşımaktadır.Kiracının kiralama dönemi sonunda oluşacak hurda değeri ile ilgili olarak vereceği hurda değer garantisinin,bu dönem sonunda gerçekleşme oranına bağlı olarak kar veya zarar kaydı söz konusudur.Ancak kiralama işleminin muhasebeleştirilmesi sırasında hurda değer garantisini kiracı dikkate almayacak ve kiralama işlemi kiralayan ile kiracı tarafından farklı şekilde muhasebeleştirilebilecektir.[28]

b.Kelepir Fiyattan Satın Alma Opsiyonu:

Kiralama dönemi sonunda,kelepir fiyattan satın alma opsiyonu olmasına rağmen kiracı bu opsiyonu kullanmaz ise mal ile ilgili tüm kalıntıları kayıtlardan temizleyerek,zarar kaydı yapması gerekmektedir.

c.Kiracı Şirketin Yapısı:

Kiracı şirket halka açık bir şirket değilse finansal kiralama sözleşmesinden kaynaklanan borcunu bilançosunda dipnot olarak belirtmekle yükümlü değildir.Halka açık şirketlerin finansal kiralama borcunu 1995 yılında çıkan kanunla dipnot olarak geçmesi zorunlu kılmıştır.Menkul kıymet borsasında hisseleri kota edilen bankalar bilançolarına finansal kiralama işlemlerinden kaynaklanan borçları yansıtmak zorundadırlar.[29]

3.7. Yeni Yasaların Türk Denizciliğine Etkileri

Son 5 yıldır Türkiye'de kişisel, sosyal ve ekonomik hayatı düzenleyen yasal kurallar önemli ölçüde değişmekte ve bu değişim hala devam etmektedir. Yarım yüzyıldan uzun bir süredir yürürlükte olan eski kurallar, tümüyle yeni kurallarla yer değiştirmiştir. Bu değişimin, bireylerin, kurumların, devletin ve yargılama organlarının işleyişleri ve birbirleriyle olan ilişkileri üzerinde büyük etkisi vardır.[30]

Bu hızlı değişimin arkasında başlıca 2 büyük etken var:

Bunlardan birincisi Türkiye'nin AB'ye üye olma yolunda attığı yavaş fakat kalıcı adımlardır. Mevcut tüm kanunlar AB'nin esas ve direktiflerine uyumlu bir şekilde ele alınmakta ve değiştirilmektedir. İkinci etken ise; sosyal, ekonomik ve politik gelişmelere uyum sağlamak konusunda ortaya çıkan ihtiyaçlardır. Hukuk, her zaman durağandır ve toplumun gerisinde kalır. Mevcut kanunların çoğunun 1926-1960 arasında yürürlüğe girdiği göz önüne alındığında, o günlerden bugüne sosyal, ekonomik ve teknolojik alanda yaşanan değişimin boyutu ile bunları düzenleyen yasalar arasındaki uyumsuzlukların da aynı oranda arttığı anlaşılır.[31]

Türk Medeni Kanunu, Ceza Kanunu ve İş Kanunu tümüyle yenilenmiştir. Türk Ticaret Kanunu/TTK ve Borçlar Kanunu ise taslak halindedir ve önümüzdeki birkaç yıl içinde kanunlaşmaları beklenmektedir.

Alanımızı en çok ilgilendiren kanun, kuşkusuz TTK'dır. Bu kanun halen bir taslak halinde olup Başbakanlığın incelemesinde bulunmaktadır. Buradan Meclis'e sevk edilecek ve Komisyon'da görüşüldükten sonra Meclis Genel Kurulu'na sunulacaktır. Taslak, özellikle şirketler ve deniz ticareti alanında, eski kanuna göre çok önemli değişiklikler öngörmektedir. Değişikliklerin tümünü bu yazıda ele almak mümkün olmamakla birlikte, deniz ticareti dünyası için önemli bulduklarım hakkında kısaca bilgi vermek istiyorum.[32]

Hukukçuları, armatörleri ve sigortacıları en çok meşgul eden sorunlardan biri olan "yük hasarından doğan sorumluluğun sınırlandırılması" meselesi, yeni TTK ile tartışma konusu olmaktan çıkacaktır. Bununla ilgili yeni kurallar, uluslararası konvansiyonlar ve geçmiş 50 yılda yaşanan sorunların getirdiği tecrübe ile çok daha açık ve net çözümler getirmektedir. Özetle, yükün değeri konşimentoya yazılmadığı takdirde, hasar gören veya kaybolan yükün her bir birimi için ödenmesi gerekecek tazminat, koli başına 666.67, kg başına ise 2 ÖÇH/Özel Çekme Hakkı'ndan fazla olamayacaktır.[33]

Uygulamada "gemi tutmak" olarak bilinen "ihtiyati hacizler ve tedbirler" yeniden düzenlenmiştir. "Gemi tutmak" belli şartların varlığı halinde artık eskisine göre daha kolay olacaktır. Öte yandan, "gemi tutmak" için verilen teminat miktarı 10,000 ÖÇH olarak belirlenmiştir. Mevcut düzende bu teminat, alacak miktarının %15'i ile % 25'i arasındadır ve alacağın büyük olduğu durumlarda haksızlığa yol açmaktadır.

"Yabancı sicilde kayıtlı gemiler üzerindeki ipoteklerin paraya çevrilmesi", mevcut kanunda önemli zorluklar içermektedir. Taslak kanunlaştığında, Türk Sicili'ne kayıtlı gemiler ile yabancı sicilde kayıtlı gemiler üzerindeki ipoteğin paraya çevrilmesi konusundaki ayrım ortadan kalkacaktır.[34]

Taslak kanunlaştığında, deniz ticareti ile ilgili olanlar için kuralların daha anlaşılır ve açık olacağını, tartışmaya yol açmayacağını, ihtilafların azalacağını ve çıkabilecek ihtilafların daha çabuk çözüme bağlanabileceğini düşünmekteyim.Ancak unutulmaması gereken bir husus var: Deniz ticareti erbabının yıllarca içinde yaşadığı, uygulamasını bizzat gördüğü ve aşina olduğu kurallar değişecektir. Eski alışkanlıklarla iş yapmaya devam etmenin sonuçları ağır olabilir. Bu anlamda, TTK ile ilgili olsun veya olmasın, bildiğinizi düşündüğünüz konularda dahi hukuk danışmanlarınıza başvurmakta büyük fayda olacaktır, çünkü bildiğiniz kurallar değişmiş olabilir.[35]

BÖLÜM 4: FİNANSAL KİRAYA KONU GEMİLERDE GEMİ ALACAKLISI HAKKI

4.1. Temel Kavramlar ve Kurumlar

4.1.1. Genel Olarak

Finansal kiralama konusu gemiler üzerinde gemi alacaklısı hakkının doğumuna ilişkin yapılacak incelemede öncelikle ilgili olduğu kadarıyla Deniz Ticareti Hukukunun bazı temel kavram ve kurumlarına da temas etme zorunluluğu ortaya çıkmaktadır. Zira Deniz Ticareti Hukukunun kendine has özellikleri dikkate alınmadan finansal kiralama müessesini yorumlamaya çalışmak hem finansal kiralama ile amaçlanan hedefin gerçekleşmesini imkansız kılacak, hem de Deniz Hukuku’ndaki sistemin dışına çıkma gibi büyük bir tehlikeyi de beraberinde getirecektir. Anılan sebeple aşağıda öncelikle “gemi işletme müteahhidi”, “donatanın sorumluluğu” ve “gemi alacaklısı hakkı” kavramları kısaca ele alınacaktır.[36]

Üyelik terfileri hakkında bilgi almak için TIKLAYIN!

21-12-2014, 01:25 PM

4.1.2. Gemi İşletme Müteahhidi

Ticaret Kanunu'nun 946/2 hükmünde gemi işletme müteahhidi aşağıdaki gibi tarif edilmektedir:

Kendisinin olmayan bir gemiyi kendi adına deniz ticaretinde bizzat veya kaptan marifetiyle kullanan kimse, üçüncü şahıslarla olan münasebetlerinde donatan sayılır.

(Malik, geminin işletilmesinden dolayı gemi alacaklısı sıfatı ile bir talepte bulunan kimseyi, bu işletilme malike karşı haksız ve alacaklı da kötü niyet sahibi olmadıkça, hakkını istemekten menedemez.)[1]

Dolayısı ile gemi işletme müteahhidi vasfını elde edebilmek bakımından aşağıdaki unsurların bir araya gelmesi gerekmektedir:

1. Geminin mülkiyetinin başka bir şahsa ait olması önde gelen şarttır, zira mülkiyet hakkına da sahip olunduğu takdirde gemi işletme müteahhidi değil donatan vasfı söz konusu olmaktadır.

2. Bu geminin deniz ticaretinde kullanılması gerekmektedir. Kanun hükmünün "kullanma" kavramını ortaya koyması sebebi ile gemi maliki ve gemi işletme müteahhidi arasındaki ilişkinin bu açıdan incelenmesi gerekmektedir. Bu sebeple (doktrinde de kabul edildiği üzere, Çağa, I, 120) arada ilişki kira olabileceği gibi, kullanımın devrini mümkün kılan diğer sözleşme türleri de söz konusu olabilmektedir (ariyet, intifa). Tarafların arasındaki hukuki ilişkinin da kurulan düzen uyarınca belirlenmesi gerekmektedir. Uygulamada ise gemi işletme müteahhidi kurumunu ortaya çıkaran başlıca kurum kira sözleşmesidir.[2]

Kısaca incelenecek olursa gemi kirası sözleşmesinin ana hatları aşağıdaki gibidir:

Gemi kirası sözleşmesi ve amaçları[3]

Söz konusu sözleşme özellikle mülkiyeti iktisap etmeksizin Türk Bayrağını çekmek sureti ile kabotaj hakkından faydalanmak, belirli bazı imtiyazlardan yararlanmak gibi bayrak konusunda önemi olan konularda kullanım sahası bulmaktadır.

Uygulamada 19701i yılların başlangıcına kadar gemi kirası hakkında standart formlar bulunmamaktaydı. Her ne kadar II.Dünya Savaşı sırasında Amerikan hükümeti bu sahada özel amaçlı " 149 numaralı' formu kullanmış olsa da, genellikle taraflar kendilerince tadil edilen zaman çarter partilerini kullanmakta idiler. Ancak her iki sözleşme türü arasındaki farklardan dolayı önemli hukuki uyuşmazlıklar doğmaktaydı.Bize göre günümüzde halen zaman çarteri sözleşmesi ile gemi kirası sözleşmesi arasındaki hukuki mahiyetin bazı yazarlar tarafından tartışılır olmasının gerekçelerinden biri de uzun yıllar özellikle gemi kirası konusunda özel amaçlı standart formların bulunmaması idi.

Buna karşılık günümüzde her iki sözleşme türü bize göre sarih bir şekilde ayırt edilebilmektedir. Bu sonuca:

- belirtilen sözleşmelerin arasındaki mahiyet farklarının ayrıntılı olarak incelenmesi sonucunda ulaşılabilirken,

- "Gemi Kirası" ("Bareboatcharter") ve "Zaman Çarteri" ("Time Char-ter") başlıklı ve konulu müstakil formların varlığı bu konuda sağlam bir dayanak oluşturmaktadırlar.

Bu konudaki gemi kirası formları incelendiğinde de belirtilen sözleşmeler ile zaman çarteri arasındaki farkın tereddüte yer bırakmayacak bir şekilde belirlenmekte olduğu tespit edilmektedir. Örneğin Barecon 89 Gemi Kirası sözleşmesinin tarifler başlıklı birinci klozunda "çarterer" kavramı ortaya konulmakta ve açıkça "çarteref'in sefer veya zaman çarteri sözleşmesinin taşıtanı olmadığı ifade edilmektedir.

Uygulamada ilk görülen gemi kirası tip sözleşmesi ise Shell Şirketi tarafından kullanılan "Shelldemise"" formu idi.

Bunu takiben 1974 yılında BIMCO'nun düzenlemiş olduğu formlar uygulamada çok rağbet görmüş ve sonradan bunlar temel gemi kirası tip sözleşmeleri halini almışlardır. Söz konusu sözleşmeler aşağıdadır:

Barecon A

Klasik gemi kirası mahiyetindeki bu tip form, mevcut gemiler hakkında kullanılmaktadır.

Barecon B

Bir nevi gemi finans sözleşmesi olan bu form genellikle gemi inşası hakkında kullanılmaktadır. Buna göre genellikle bir finansman kuruluşu gemiyi yaptırmakta ve malik olarak sicile tescil olunmakta, bu sırada da gemiyi kiraya vermektedir.

Barecon 89

Barecon A ve Barecon B formlarının bir karışımı özelliğindeki bu form, hem mevcut gemiler, hem de yeni gemi inşası ile ilgili çeşitli alternatifleri içermektedir.

Gemi kirası sözleşmesinin hukuki mahiyeti ve tarifi[4]

Gemi kirası sözleşmesi mevzuat bakımından incelendiği takdirde, uygulanacak olan hükümlerin Borçlar Kanununun adi kira sözleşmesi ile ilgili olan maddeleri olduğunu belirlemekteyiz (BK. md.248-269). Bu tür sözleşmelerde kiralayan (malik), kiracıya (gemi işletme müteahhidi) ücret karşılığında bir şeyin (geminin) kullanılmasını terk etmeyi üstlenmektedir. Bu bakımdan söz konusu ilişki BK.md.248 tarifine uygundur. Bunun sonucunda, gemi kirasında geminin hemen hemen tüm kontrolü kiracıya geçmekte, hatta dış ilişkide "gemi işletme müteahhidi" olarak donatan statüsüne sahip olmaktadır.

Kira sözleşmesine ilişkin Borçlar Kanunu hükümleri emredici değildirler, bu sebeple taraflar arasındaki ilişkinin ağırlıklı olarak sözleşme hükümleri paralelinde yürütülmesi mümkündür.

Burada gemi maliki ile kiracı arasında yapılan sözleşme sonucunda kiracı zilyedliğini devralmış olduğu gemiyi kendi adına kullanma hakkına sahip olmaktadır. Buna göre

- gemi işletme müteahhidi sözleşme süresi dahilinde geminin ticari ve teknik olarak her türlü kontrolünü üstlenmekte, her türlü sigortasını yaptırmaktadır.

- Bu sırada gemi işletme müteahhidi gemiye isim verebilmekte, kendi baca simgesini kullanabilmektedir.

- Bunun yanında gemi kirasının başlıca özelliklerinden olarak gemi işletme müteahhidi gemideki personelin işvereni durumuna geçmektedir.

- Kendisi bu şekilde gemiyi istihdam etmekte, ancak bu sırada bakım ve tamirlerini de yaptırmaktadır.

- Aşağıda görüleceği üzere zaman çarterinden farklı olarak bu süre dahilinde gemideki arızalardan dolayı her hangi bir şekilde kira ödemesinin durduğu (off hire) bir düzenleme bulunmamaktadır.

Gemisini kiraya veren malikin buradaki amacı

- zamanında kira parasını tahsil etmek ve

- geminin sözleşmeye uygun bir şekilde kullanılıp kullanıl-madiğini izlemektir. Bu bakımdan malikin elindeki en önemli koz geminin sözleşmedeki şartlara uygun olarak kullanılmadığını ileri sürerek sözleşmeyi fesih edebilmektir.[5]

Gemi kirası ile ilgili belirtilmesi gerekli olan husus, bunun sonucunda geminin zilyetliğinin ve buna bağlı olarak teknik, ticari kontrolünün gemi işletme müteahhidine geçtiğidir. Örneğin Barecon 89 sözleşmesinin 9.klozuna göre gemi kira süresinde gemi işletme müteahhidinin vasıtasız zilyetliğinde ("full possession") bulunacak ve her türlü kontrolü belirtilen tarafa geçecektir. Bu sebeple gemi işletme müteahhidi gemiyi, makinelerini ve diğer kısımlannı ticari teamüllere göre dikkat ve özen göstererek iyi bir durumda bulunduracaktır. Bu klozda özellikle klas sertifikalarının ve elverişlilikle ilgili diğer belgelerin temin edilmesi ve bunların zamanında yenilenmesi ile ilgili yükümlülüklerin doğrudan doğruya gemi işletme müteahhidine devredilmesi, bu sözleşme ile belirtilen şahsa tanınan gemi üzerindeki zilyetlik ve kontrol imkanlarının genişliği hakkında açık bir fikir vermektedir.

BK.md.248 hükmü ile yukarıda yapılan açıklamaların sonucunda gemi kirasını aşağıdaki gibi tarif etmemiz mümkündür:

"Gemi kirası sözleşmesi öyle bir sözleşmedir ki, gemi maliki kiralayan, onunla gemi işletme müteahhidine ücret karşılığında geminin kullanılmasını terk etmeyi taahhüt eder."

Uygulamada bazı hallerde ise aynı taraflar arasında ters yönde hem gemi kirası sözleşmesi olmakta, hem de zaman üzerine navlun sözleşmesi yapılmaktadır. Buna göre

- malik gemisini kiralamakta ve

- kiraladığı şahıs navlun sözleşmesi ile gemiyi malike tahsis etmektedir.

İlginç olan burada malikin ne zilyetliğinin ne de donatan vasfının bulunmasıdır. Bu konuda 1986 yılında İngiliz Hukukunda görülen bir davada aşağıdaki şekilde bir sonuç ortaya çıkmıştır: (Bareboat-charters 1.17)

- Mineral Transporter adlı gemi tek taraflı kusurlu olarak Ibaraki Maru adlı gemi ile çatışmıştır.

- Dava sırasında İbaraki Maru gemisinin işletme müteahhidi Mineral Transporter donatanından gemiye gelen zararlar ile birlikte geminin çalıştırılamadığı süre için kar kaybını karşılayacak şekilde tazminat almaya hak kazanmıştır.

- Buna karşılık üst mahkeme kararı uyarınca malik / zaman çartereri bakımından kendisi geminin zilyedi olmadığından ve sadece gemi işletme müteahhidi ile akdi bir ilişki içinde bulunduğundan dolayı ne geminin çalışamadığı süre dahilinde tahakkuk etmiş olan navlunun iadesi ne de bu süre dahilinde kar kaybının tazmin edilmesi mümkün olabilmiştir.[6]

Gemi kirası sözleşmesinin tarafları

Gemi kirasında terminolojik olarak taraflar Borçlar Kanunun terimleri ile ifade edilmemektedirler. Buna göre kiralayan olarak sözleşmenin bir tarafında gemi maliki vardır. Zilyetliğin yanında tüm teknik ve ticari kontrolün devredilmesinden dolayı, gemi maliki açısından TK.md.946 hükmündeki "...gemisini deniz ticaretinde kullanma..." özelliği ortadan kaybolmakta ve buna bağlı olarak donatan vasfı da kalmamaktadır.

Gemi kirası sözleşmesinin kiracı tarafında ise TK.md.946 gereğince gemi işletme müteahhidi yer almaktadır. Buna karşılık kiracı nadiren de olsa gemiyi deniz ticaretinde kullanmazsa, (geminin sabit bir otel olarak kullanılması örneğinde olduğu gibi) gemi işletme müteahhidi vasfını kazanamamaktadır.[7]

4.1.3. Gemi yöneteni

Gemi yönetimi sözleşmesi günümüz deniz ticaretinde sıklıkla karşımıza çıkan sözleşme türlerinden birisidir. Adı geçen sözleşmenin zaman üzerine düzenlenmesi, belirli bazı yetkilerin kullanılmasının sözleşme gereğince devredilmesi bazı hallerde gemi yönetimi sözleşmesi ile gemi kirası sözleşmesinin birbirine karıştırılmasına sebep olmakta, bazen de tarafların yapmış oldukları yönetim sözleşmesi buraya konulan şartlar sonucunda hukuki karakter değişimine uğramakta ve yöneten gemi işletme müteahhidi kimliğine bürünebilmektedir.[8]

Gemi yönetim sözleşmesi ve amaçları

Konunun hukuki bakımdan önemi gemi yöneteninin gemi işletme müteahhidi sayılması durumunda hukuken donatan olarak değerlendirilmesi ve dolayısıyla kontrolündeki diğer gemilerinin (bunlar bakımından da donatan sayılabileceğinden) takip konusu edilebilmesidir.

Bu konuda önemli olan husus günümüzde deniz ticaretindeki şirket ve yönetim şekilleridir.[9]

Bu bakımdan gemi yönetimi konusunda iki ana alternatif amaç bulunmaktadır:

1. Bir çok donatan ayrıca bağımsız şirketler kurmak suretiyle gemilerini bu şirketler üzerinden yönetmektedirler. Buna göre aynı menfaate bağlı birden çok donatan şirket diğer bir şirket ile gemi yönetim sözleşmesi yapmakta ve bu suretle bir geminin ile sorumluluğu bakımından diğer gemilerin cebri icraya konu edilmelerini engellemek amacı güdülmektedir. Her ne kadar bu yöntem birinci sınıf donatanlar tarafından da kullanılsa da, bir bakıma amacın muvazaa olduğu ve bu suretle hukukun işlemesine engel olunmak istendiği de gözden uzak tutulmamalıdır.
2. Bunun yanında gemi yönetimi sözleşmesinin tabii ki yegane amacı yukarıda izah edilen değildir. Bunun yanında ve bizce gerçek amaç olarak nitelendirebileceğimiz aşağıdaki hususlar için gemi yönetim sözleşmesi yapılabilmektedir:

b.l. Donatanın geminin yönetimi ile ilgili hususları (genellikle personel, teknik ve ticari) kendi bünyesindeki kara personeli tarafından icra edebileceği yerde, bu konuda tecrübe sahibi olmuş bir yönetene devretmesi inceleme konusu sözleşmenin amaçlarından biridir. Bu sayede donatan yönetene devretmeyi tercih ettiği konularda kendi bünyesinde ihtisaslaşmış personel istihdam etmemektedir.

b.2. Sözleşmenin diğer bir önemli amacı da donatanların bu sayede işletme giderlerinden tasarruf etmeleridir. Çok sayıda gemi yönetmekte olan şirketlerin bir ya da bir kaç gemisi olan bir donatana kıyasen işletme ve yönetim giderlerinde önemli indirimler elde edecekleri kuşkusuzdur. Gemi yönetim sözleşmelerine yönetenlerin bu suretle elde edecekleri indirimleri donatanlara yansıtacaklarına ilişkin hükümler konulmaktadırlar. Bunun yanında ilk amaçla bağlantılı olarak donatan böylece kendi bünyesinde personel istihdam etmeyerek diğer bir önemli tasarrufta bulunmaktadırlar.

b.3. Deniz ticaretinde hiç bir bilgi ve tecrübe sahibi olmayan donatanların gemi yönetimini tamamen bir yönetene devret-meleri de sözleşmenin diğer bir amacını oluşturmaktadır. Bu konuyu açacak olduğumuz takdirde bilgi ve tecrübesi olmayan donatanların aslında banka ve diğer finansal kuruluşlar olduğu hemen tespit edilebilecektir. [10]

Donatanlara kredi vermek sureti ile deniz ticaretinde finansör konumunda olan bankaların durumu şu şekildedir:

Kredi almış olan donatanın bunu ödeyemeyecek hale gelmesi, iflas etmesi durumunda gemiyi satarak alacağını elde etmek bankanın her zaman menfaatlerine uygun düşmeyebilir, zira piyasa durumuna göre geminin değeri kredi açığından daha az bir konumda olabilir; böyle bir durumda bankanın başvurabileceği diğer bir yöntem piyasa şartları düzelene kadar geminin deniz ticaretinde işletilmesine devam etmek ve bu sürede daimi surette gerekli bakımlarının yapılması ve mevzuata uygun bir halde tutulması açısından teknik olarak değerinin düşmesini engellemektir. Finansör konumundaki bankanın bu konuda hiç bir bilgisinin bulunmayacağı düşünülecek olursa, banka için başta gelen alternatifin geminin her bakımdan yönetilmesini bu konuda ihtisaslaşmış bir yönetene devretmek olduğu derhal anlaşılabilmektedir. (Aynı husus Finansal Kiralama bakımından da söz konusudur).[11]

b.4. Bunun yanında yukarıda açıklanan bankalar ile ilgili hususlara benzer olarak, diğer bir kategori daha bulunmaktadır. Buna göre dünya ticaretinde bir takım şirketler piyasa durumuna göre doğrudan doğruya deniz ticaretine yatırım yapabilmektedirler. Kendilerine gelen bilgiler paralelinde kontrollerinde önemli miktarda para bulunduran bu şahıs ve şirketler gemilere yatırım yapmakta, ancak yine bilgi ve tecrübe eksiklikleri ile bu alanda personel istihdan etmek gibi bir niyetleri olmaması sebebi ile gemilerin yönetimini devredebilmektedirler.

Yönetim faaliyetinin yukarıda açıklandığı gibi farklı amaçlarla kullanılabildiği hallerde önemli olan muvazaa ile gerçek yönetim hallerinin birbirinden ayırt edilebilmesi, diğer bir ifade ile bir taraftan hukukun kusursuz bir şekilde işlemesinin sağlanması, ancak bu sırada hukuka aykırı bir takım noktalara varılmamasıdır.Hemen belirtmek gerekmektedir ki muvazaa amaçlı da olsa, bazı hallerde şirketleşme şemaları ve sınırları son derece isabetli bir şekilde çizilmekte ve bu suretle muvazaanın ispatlanması, yani perdenin aralanması mümkün olamamaktadır.[12]

1. Gemi yönetim sözleşmesinin hukuki mahiyeti ve amaçları

Günümüz deniz ticaretinde gemi yönetimi sözleşmeleri ağırlıklı olarak bu konuda uygulamada yer alan standart formlar üzerinden yapılmaktadırlar. Bu formlardan başta geleni de Shipman adlı formdur. Bunun 2.bölüm 3.klozunda yönetenin ilgili faaliyetlerini donatan adına acente olarak ifa edeceği ifade edilmektedir. Bu sözleşmenin kullanılması halinde ya da özel olarak kaleme alman yönetim sözleşmesine bu şekilde bir klozun eklenmesi ile sarih olarak yönetenin ilgili faaliyetlerinin kendi adına değil, donatan adına yapılacağı böylece tespit edilebilmektedir.[13]

Yukarıdaki açıklamadan gemi yönetimi sözleşmesi yapılması ile Türk Hukuku bakımından TK.md.116 hükmü paralelinde bir acentelik sözleşmesinin yapılmış olduğu ortaya çıkmaktadır.

Bunun yanında acentelik kurumu aracı ve temsilci olarak ikiye ayrıldığına göre inceleme konusu sözleşmenin bu açıdan da vasıflandırılması gerekmektedir.[14]

Yöneten sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini donatan adına icra edeceğine göre, diğer bir ifade ile yönetene ilişkin yükümlülüklerin donatan ile üçüncü şahıslan buluşturmak değil, donatan adına üçüncü şahıslarla ticari ilişkilere girmek olduğuna göre, bizce gemi yönetim sözleşmesi Türk Hukuku bakımından (özel bir vekalet türü olan) temsile yönelik bir acentelik akdidir.[15]

"Shipman 98" 2/3.klozdaki ifade bu bakımdan değerlendirildiği takdirde, temsilci acentelerin kendi adlarına asaleten işlem yapamayacaklar, bu suretle kendi adına işlem yapanların acente olmadığı hususları yukarıda varmış olduğumuz sonucu teyid etmektedirler.

Kaldı ki, yönetenin kendi adına yapmış olduğu işlemler bakımından da TK.md. 117 hükmü geçerlilik kazanmakta ("mukaveleleri yerli veya yabancı bir işletme hesabına ve kendi adına akdetmeye daimi olarak selahiyetli bulunanlar da" acente olarak kabul görürler") ve bu alternatifte de daha evvel varılmış olan sonuçta her hangi bir değişiklik meydana gelmemektedir.

Bu şekilde tespit edilen hukuki ilişkide uygulanacak olan kurallar ise;

- öncelikle acentelik konusundaki TTK hükümleri (TK. md. 116-md.134),

- bunun yanında Borçlar Kanunundaki komisyon hükümleri (BK.md.416-md.430)

- yukarıda belirtilen hükümlerin yetersiz kaldıkları hallerde ise Borçlar Kanunundaki vekalet hükümleridir. (BK.md.386-md.398)

Gemi yönetim sözleşmesini aşağıdaki gibi tarif etmemiz mümkün gözükmektedir:

"Gemi yönetim sözleşmesi öyle bir sözleşmedir ki, gemi maliki, onunla yönetene ücret karşılığında geminin kendi adına yönetilmesi yetki ve yükümlülüğünü devreder."[16]

1. Gemi yönetim sözleşmesinin tarafları

Gemi yönetimi sözleşmesinde tarafların vasfı aşağıdaki gibidir:

- Donatan: TK.md.946 uyarınca maliki bulunduğu gemiyi deniz ticaretinde kazanç amacı ile işleten şahsa donatan adı verilmektedir. Gemi yönetimi sözleşmesinin bir tarafını donatan teşkil etmektedir.

- (Acente) Yöneten: Gemi yönetimi sözleşmesinin diğer tarafını teşkil eden yöneten kavramı Ticaret Kanunumuzda tarif edilmemiştir, bu bakımdan yöneteni belirli bir ücret karşılığında geminin deniz ticaretinde yönetilmesi ile ilgili olarak bir ya da birden fazla unsuru temsilen ve acente vasfında yerine getirmeyi taahhüd eden taraf olarak ifade etmek mümkündür.[17]

1. Yöneten - gemi işletme müteahhidi

Öncelikle belirtmek gerekmektedir ki "Shipman 98" formu ya da benzer hükümleri taşıyan bir sözleşmenin söz konusu olduğu hallerde yönetenin gemi işletme müteahhidi olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Bunun başlıca sebepleri aşağıdaki gibidir:

- Daha evvel de belirtilmiş olduğu üzere yöneten acente vasfında ve donatan adına hukuki işlemlerde bulunmaktadır. Buna karşılık bir şahsın gemi işletme müteahhidi olarak kabul edilebilmesi için kendine ait olmayan bir gemiyi kendi nam ve hesabına deniz ticaretinde kazanç elde etmek maksadı ile istihdam etmesi gerekmektedir.

- Kendi nam ve hesabına kazanç elde etme amacı sözleşmenin diğer hükümleri ile de uyuşmamaktadır. Aşağıda da görüleceği üzere yöneten donatan adına hareket etmesinin karşılığında bir yönetim ücretine hak kazanmaktadır. Böyle bir durumda ise kendi nam ve hesabına geminin istihdam edilmesinden bahsedebilmek söz konusu olmamaktadır.[18]

- Bu konuda sözleşmede diğer bir delil daha bulunmaktadır, buna göre yöneten geminin istihdam edilmesinden elde edilen gelirleri donatan adına bağımsız bir banka hesabında toplayacaktır. Buradan da yönetenin tahsil edilen paraları kendi adına almadığı belirlenebilmektedir.

- Kanaatimize göre bir şahsın gemi işletme müteahhidi olarak değerlendirilebilmesi için gemin zilyedliğine sahip olması gerekmektedir. Oysa gemi yönetimi sözleşmesinin yapıldığı hallerde yöneten zilyetliğe sahip olmamakta, sadece bu sözleşmede belirtilen hususlarda donatan namına hareket etme imkanına kavuşmaktadır.

- Gemi işletme müteahhitliği vasfının kazanılabilmesi bakımından bir diğer önemli kriter de gemi adamlarının hizmet sözleşmeleridir. Bu bakımdan hizmet sözleşmelerinin üstlenilmesi, diğer bir ifade ile bu sözleşmelerde istihdam eden konumuna gelinmesi gerekmektedir. (Kaldı ki bu hal aşağıda görüleceği üzere ikincil bir kriter vasfındadır). Buna karşılık yönetenin personel yönetimini üstlenmiş olduğu hallerde dahi ilgili klozlardan ("Shipman 98" 3.2) bu yönde bir anlam çıkanlamamaktadır.

Ancak gemi yönetimi sözleşmesinin yapılması ile her ne kadar donatan yönetene geminin yönetilmesi ile ilgili bir ya da birden fazla unsuru devretmekte ise de, sözleşmenin yapılış şekli itibarı ile bunun hukuki vasfını değiştirmesi mümkündür. Buna göre sözleşmenin yapılış şekli paralelinde gemi malikinin donatan vasfını kaybetmesi ve yönetenin de gemi işletme müteahhidi vasfını kazanması söz konusu olabilmektedir; bu hukuki sonuçlar bakımından son derece önemli bir değişimdir, zira buna bağlı olarak tarafların sorumlulukları da tamamen farklı hukuki temellere oturmakta, örneğin yöneten gemi işletme müteahhidi vasfını iktisap ettiğinde üçüncü şahıslara karşı donatan gibi sorumlu olabilmektedir.

Dolayısıyla yönetenin gemi işletme müteahhidi vasfını kazanmış olup olmadığı hususu tarafların aralarındaki sözleşmeye ve yapılan fiili uygulamalara göre tespit edilmesi gereken bir konudur. Buradaki ana kriter ise geminin kimin nam ve hesabına deniz ticaretinde kazanç elde etmek için istihdam edilmekte olduğudur. Böyle bir durumda ise sözleşmede ücret şartının bulunması yönetenin gemi işletme müteahhidi olmadığı yönünde bir sonuç doğurmaktadır.

Buna karşılık elde edilen paraların yönetene ait olması ve bunun belirli bir payının donatana devredileceğinin ifade edildiği durumlarda, ya da gemi adamlarına ilişkin hizmet sözleşmelerinde işveren olarak donatanın değil, kendi adına yönetenin bulunduğu hallerde belirtilen halin söz konusu olması mümkün gözükmektedir. Ancak hizmet sözleşmelerinin yöneten adına yapılmış olduğu hallerde her ne kadar yönetenin gemi işletme müteahhidi olduğu yönünde bir karine meydana gelmekte ise de, yukarıda izah edilen yönetenin (yönetim ücreti) alması halinin meydana getirdiği kendisinin gemi işletme müteahhidi olmadığı yönündeki karine kanaatimize göre daha ağırlıklıdır.[19]

Uygulamada nadiren de olsa karşılaşılan kavramlardan biri de "charter by demişe" türü sözleşmedir. Burada taraflar "bareboat-charter" formuna koyacakları bir [sup]tl[/sup] management agreement" klozu ile sözleşmeyi "charter by demişe" şekline dönüştürebilmededirler. Bu halde sadece çıplak olarak geminin kiralanması söz konusu olmamakta, bunun yanında gemi maliki, gemi işletme müteahhidini temsilen gemiyi donatma, bakımını yaptırma ve mürettebatını temin etme yükümlülüğü altına da girmekte, bunun karşılığında da kendisi işletme ücretine ("management fee") hak kazanmaktadır. Dolayısıyla "charter by demişe" zaman çarterine yakın bir sözleşme olarak karşımıza çıkmaktadır. Çünkü sonucunda fiili de olsa, teknik fonksiyonlar ile ticari fonksiyonlar birbirlerinden ayrılmaktadırlar. Ancak "demişe charter" halinde zilyetliğin gemi işletme müteahhidine geçmesi, bu türü zaman çarterinden belirgin bir şekilde ayırmaktadır.[20]

4.1.4. Zaman Çartereri[21]

a. Zaman çarteri sözleşmesi ve amaçları

Zaman çarteri sözleşmesinin bazı hallerde kısa zaman parçaları için yapıldığı görülürken (örneğin 21 gün), bazı hallerde de süre çok uzun olmakta, hatta gemi ekonomik ömrünü (örneğin 20 yıllık) bir zaman çarteri sözleşmesi altında tamamlayabilmektedir.

Ancak çoğunlukla bu tür sözleşmelerde gemi tahsisi kısa/orta vade olarak tanımlayabileceğimiz (3 ay - 12 ay) bir sürede gerçekleştirilmektedir.

Tarafların aralarında yapmış olduğu sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, zaman çarteri sözleşmesinde tarafların üstlenmekte oldukları kalemler aşağıdaki gibidir:

Taşıyanın üstlendiği kalemler:

Geminin amortismanı ("Depreciation")

Sigorta ("Insurance")

Gemi ile ilgili genel masraflar ("Overheads")

İşletme masrafları ("Running costs")

Gemi adamlarının ücretleri ("Creıu ıvages")

Taşıtanın üstlendiği kalemler:

Yakıt ("Bunker")

Liman ve kanal geçiş ücretleri ("Port & canal dues")

Navlun ("Freight"/ "Hire")

Zaman çarteri sözleşmesinin hukuki mahiyeti ve tarifi

Zaman çarteri sözleşmesinin hukuki mahiyeti konusunda tartışma bulunmaktadır. Aslında böyle bir tartışmanın olması doğaldır; gemi kirası ile zaman çarterinin bir çok ortak yönünün olması, hemen her zaman çarterpartisinde "let", "hire", "delivery", "redeliveru" gibi ifadelerin kullanılması, her iki sözleşme türünde de zaman kriterinin ön planda yer alması gibi sebeplerle söz konusu sözleşmeler bir çok halde birbirlerinden zorlukla ayırdedilebilmektedirler.

Her iki sözleşme türü arasındaki farkın belirlenmesi bir çok konu bakımından önem kazanmaktadır.

- İle sorumluluk bakımından:[22]

Zaman çarteri bir tür kira sözleşmesi olarak kabul edildiği takdirde, sözleşmeye uygulanacak olan Borçlar Kanunu kira hükümlerinin yanında, alt taşıma sözleşmesi yapan taşıtan gemi işletme müteahhidi ile aynı şahıs sayılacak ve üçüncü şahıslarla olan ilişkilerinde donatan olarak değerlendirilecektir. Gemi işletme müteahhidinin ile sorumluluğu ise bilindiği gibi donatanın ki gibi TK.md.948 uyarınca sınırlı aynidir (TK. md. 1252, 1254, 1255 ve 1256/3 hallerinde sınırlı şahsi).

Zaman çarterinde ise Türk Hukuku bakımından donatandan farklı bir şahıs olan taşıyan (ki bu alt taşıma sözleşmesi yapan taşıtandır) donatan ve gemi işletme müteahhidi için geçerli olan -ile sorumluluk sınırlarından yararlanamamakta, dolayısıyla daima sınırsız olarak şahsen sorumlu olmaktadır. Çünkü sınırlı sorumluluk istisnai bir hal olup, asli sorumluluk sınırsız olanıdır, kanunda açık bir hüküm olmadığı sürece sınırlı sorumluluğun uygulanması mümkün değildir.

Uluslararası hukukta ise durum farklıdır. Buna göre '57 Brüksel ile '76 Londra Konvansiyonlannda ile sorumluluk sınırlarından yararlanma hakkı donatan ve gemi işletme müteahhidi yanında (hem zaman, hem de sefer çarterindeki) taşıyana da (yani alt taşıma sözleşmesi yapan taşıtana) tanınmaktadır.

Doktrinde ise, uluslararası hukuk bakımından taşıyanın bu haktan yararlanabilmesi için alt taşıma sözleşmesinin söz konusu olması şartı aranmaktadır. Asıl taşıma sözleşmesi bakımından daima taşıyan olan sefer ve zaman taşıtanı bu sayede ile sorumluluğunu sınırlama imkanına kavuşurken, kırkambar taşıtanı taşıyan olarak kabul edilmemekte ve sorumluluğu sınırsız olmaktadır.[23]

- Sözleşme sırasında geminin mülkiyetinin devri bakımından:

Gemi kirası sözleşmesinin süresi dahilinde geminin mülkiyeti devredilirse, yeni malik halen geçerli olan bu sözleşme ile (ve buradaki şartlar çerçevesinde) bağlıdır, diğer bir ifadeyle kendisi BK.md.254 uyarınca, sözleşme feshe daha önce uygun değilse, kanunen feshi ihbarın mümkün olduğu tarihe kadar sözleşmeye uymakla yükümlüdür.

Ancak çarter sözleşmelerinde, geminin mülkiyetini iktisap eden şahıs, bulunulan an itibarıyla yürürlükte olan navlun sözleşmeleri ile bağlı değildir.[24]

- Vergi yükümlülüğü bakımından:

Ayrıca Gelir Vergisi Kanunu md.70 uyarınca gemi veya paylarının kiraya verilmesinden elde edilen kira gayrimenkul sermaye iradı olup, navlun ise ticari kazançtır. Kurumlar Vergisi Kanunu md.24'e göre ise yabancı kurumların Türkiye'de elde ettikleri gayrimenkul sermaye iratları stopaja tabidir (diğer bir ifadeyle yabancıdan gemi kiralanması halinde, kendisine yapılacak kira ödemelerine stopaj uygulanacaktır).

Buna karşılık navlun sözleşmelerinde navlundan stopaj yapmak söz konusu değildir.

Bizimde katıldığımız görüşe göre ise, kira akdine benzer bir çok yönü bulunmasına rağmen, zaman çarteri gerçek anlamda bir navlun sözleşmesidir.

Bizi bu görüşe katılmaya sevkeden gerekçelerden başta gelenlerini aşağıdaki gibi sıralayabiliriz:

- Zaman çarteri sözleşmesindeki "Employment" klozunun verdiği yetkiye dayanarak alt taşıma sözleşmesi yapılması halinde dahi taşıyanın taşıma taahhüdü devam etmektedir. Çünkü bizce taşıyan sözleşmenin kuruluşu ile taşıtana karşı alt taşıma sözleşmesinin yapılmadığı hallerde taşıtana ait yükleri, alt taşıma sözleşmesi yapıldığı takdirde ise taşıtanın 3. şahıslara karşı üstlendiği taşıma yükümlülüğü gereği gemiye verilen yükleri zımnen, ancak taşıma taahhüdü altına girmektedir.

- Genel olarak navlun sözleşmeleri bakımından taşıma taahhüdünün varlığı doğrudan doğruya kanun hükümlerinden çıkmaktadır. Her ne kadar zaman çarteri sözleşmesi kanunda yer almamakta ise de, bu sözleşmenin unsurlarını incelemek suretiyle kanunun aradığı genel vasıflara ve şartlara uyup uymadığını belirlemek mümkündür. Ticaret Kanununda çarter sözleşmelerinin tarif edildiği TK.md. 1016 hükmünde açık bir şekilde "taşıyanın navlun karşılığında...gemiyi...taşıtana tahsis ederek eşyayı denizde taşımayı taahhüt ettiği" belirtilmektedir.

- İngilizce terimler olarak "let" ve [sup]“[/sup]hire" kelimelerinin kullanılması zaman çarteri sözleşmesinin hukuki mahiyetini değiştirmemektedir. Çünkü yukarıda da belirtildiği üzere önemli olan husus burada kullanılan kelimeler değil, bunun düzenlenmesinin ardındaki amaçtır. Eğer amaç tahsis edilen geminin yük taşımaya elverişli olan kısımlarında yük taşımak ise, eğer zilyetliğin devri düşünülmüyorsa ve eğer fiilen taşımayı yapan şahıs değiştirilmek istenmiyor ise, bu durumda kullanılan ifadeler ne olursa olsun, taraflar bir navlun sözleşmesi yapmış olarak kabul edileceklerdir. Nitekim bazı sefer çarter partilerinde de "hire" kelimesi kullanılmakta, dolayısıyla buradan söz konusu kelimeyi kullananların mutlaka zaman çarterini kira kapsamına sokmak amacıyla bunu yapmadıkları anlaşılmaktadır.

Ayrıca "Employment" klozu taşıtana alt taşıma sözleşmesi yapma imkanı veren bir kloz olup, bununla taşıyan taşıtana kendisine ait olan yükleri taşıdığı gibi, diğer şahıslara ait yükleri de taşıyabileceği hakkını vermektedir. Bundan sonra taşıtanın kendi yükünü vermesi ya da alt taşıma sözleşmesi yaparak 3.şahıslara ait yükü gemiye vermesi doğrudan doğruya taşıtanın ticari bir kararıdır.[25]

Önemle ifade etmemiz gerekir ki, zaman çarteri sözleşmesinde hiç bir zaman taşıyan taşıtana geminin zilyetliğini devretmemektedir. Buna karşılık yukarıda gemi kirası ile ilgili bölümde belirtmiş olduğumuz gibi, bu konudaki sözleşmeler geminin zilyetlik ve her türlü kontrolünü sarih bir şekilde gemi işletme müteaahidine devretmektedirler (örneğin Barecon 89 ki.9).

Nitekim 9.11.1983 T ve E.83 / 4532. K 83/5431 tarihli ll.HD kararında da zaman çarterinde geminin idaresinin çarterere geçmeyeceği ifade edilmiştir. Dolayısıyla zaman çarteri sözleşmesi ile sadece çarterere gemiyi istihdam etme imkanı tanınmaktadır.

Prüssmann - Rabe'de öne sürülen taşıtanın geminin yük taşımaya elverişli bölümlerinin müşterek zilyedi olacağı görüşüne de katılmayı mümkün görmemekteyiz. Öncelikle belirtilmesi gerekir ki, müşterek zilyetlikten bahsedilebilmesi için zilyetlerden her birinin o şeyi müstakilen kullanma yetkisine sahip olması gerekmektedir. Dolayısı ile müşterek zilyetlerden her birinin şey üzerinde fiili hakimiyet kurabilmek için diğerlerinin iştirakine muhtaç olmaması lazımdır. Oysa inceleme konumuz itibarı ile fiili hakimiyet geminin yük taşımaya elverişli olan kısımlarını değerlendirmek hakkı anlamına gelmekte ve taşıyan bu hakkı zaman çarteri sözleşmesi ile taşıtana devretmektedir. Böyle bir durumda taşıyanın belirtilen türdeki yerler üzerinde tasarruf yapma imkanı ortadan kalkmaktadır. Bu sebeplerden dolayı zaman çarterinde müşterek zilyetlik söz konusu değildir. Bunun yanında tekrar belirtilmesi gereken husus TK.md.1016 hükmüne paralel olarak taşıyanın zilyetliği devretmek gibi bir iradesinin bulunmayışıdır, kendisi tahsis edilen yerlere konan yükü taşımayı taahhüt etmektedir.

- Zaman çarterinin gemi adamlarının hizmetlerinin sağlanması taahhüdü ile birleşik kira akdi olduğu görüşü de bize göre isabetli değildir. Çünkü hizmet akitlerindeki işveren sıfatı bakımından her iki sözleşme arasında fiilen fark bulunmaktadır. Buna göre zaman çarterinde gemi adamlarının hizmet akitlerindeki işveren, (daha üst kademede başka bir alt taşıma sözleşmesi bulunma-maktaysa) aynı zamanda (donatan/) taşıyandır. Kendisi taşıtana gemisini tahsis ederken, bunun kapsamına gemi adamları da dahil olmaktadır. Buna karşılık normal gemi kirasında gemi işletme müteahhidi hizmet akitlerini kendi üzerine alırken, "bare-boatcharter" halinde kendisi geminin zilyetliğine çıplak olarak sahip olmakta, gemi adamlarının hizmet akitlerini de doğrudan doğruya kendisi yapmaktadır.

Zaman çarteri sözleşmesinin tarifini aşağıdaki gibi yapmaktayız:

"Zaman çarteri öyle bir sözleşmedir ki, onunla taşıyan zaman esası üzerinden ödenecek olan navlun karşılığında, gemiyi yük taşınması için belirli bir süre taşıtana tahsis etmeyi ve bu amaçla geminin ticari kontrolünü devretmeyi taahhüt eder."[26]

Zaman çarteri sözleşmesinin tarafları

Yukarıdaki şekilde zaman çarterinin navlun sözleşmesi olduğunu belirledikten sonra, bunun taraflarının hukuki vasıflarını tayin etmek basit bir hale gelmektedir. Buna göre zaman çarteri sözleşmesinin söz konusu olduğu hallerde taşıyan - taşıtan ifadelerinin kullanılması gerekmektedir.

Bu bakımdan sözleşmenin hukuki mahiyeti doğru dahi belirlense, taraflarını (uygulamada ve bazı mahkeme kararlarında görüldüğü üzere) kiracı - kiralayan olarak ifade etmek isabetli olmayacaktır.

Bunun gibi kanun sistematiği gereği donatan ile taşıyan, aynı şahıslar olsalar dahi, farklı şekilde vasıflandırıldıklarından, donatan ifadesinin kullanılması da doğru değildir.[27]

Gemi işletme müteahhidi - gemi yöneteni - zaman çartereri

İncelememizin bir sonucu olarak kısaca aşağıdaki hususların belirtilmesi gerekmektedir:

- Gemi işletme müteahhidi doğrudan doğruya Borçlar Kanunundaki kira sözleşmesinin yapıldığı halde ortaya çıkmakta ve adı geçen hükümlere ve sözleşmede yer alan şartlara tabi olmaktadır.

- Gemi yöneteni Ticaret Kanunu anlamındaki temsile yönelik acente vasfını haiz olmakta ve bu suretle sözleşme şartları ile adı geçen vasfa ait hükümlere tabi olmaktadır.

- Zaman çartereri Ticaret Kanunun 1016.maddesinde yer alan navlun sözleşmeleri kapsamındaki zaman çarteri sözleşmesinin yapılması ile ortaya çıkmakta, özellikle bu husus TTK'da düzenlenmemiş olduğundan dolayı, emredici hükümler saklı kalmak şartı ile sözleşme şartlarına tabi olmaktadır.[28]

4.1.5. Donatanın Sorumluluğunun Sınırlandırılması[29]

Deniz ticareti işletmeciliği niteliği itibariyle büyük ölçekte yatırımı ve yüksek oranda riski birlikte bünyesinde barındırmaktadır. Bu durumda donatan büyük bir sorumluluk rizikosuyla sürekli karşı karşıya bulunmaktadır. Deniz ticaretinin gelişmesini temin edebilmek için eski zamanlardan beri geminin işletilmesinden doğan borçlarından donatanın sorumluluğunu belirli mallar veya belirli meblağ ile sınırlamaya dair düzenleme kabul edilmiştir.

Hukukumuzda da donatanın sorumluluğunun gemi ve navlunla yani donatanın deniz serveti ile sınırlandırılması öngörülmektedir. Yani sınırlı ayni sorumluluk öngörülmüştür. Bu düzenleme gerçekte bir cebri icra sınırlamasını ifade eder. Şöyle ki, donatan sınırsız bir şekilde borçlanmakla beraber, alacaklı icra vasıtasıyla ancak gemi ve navlunla müracaat edebilecektir. Donatan kanunda gösterilen hallerde deniz serveti ile sınırlı olarak mesuldür.

Deniz servetinin diğer bir unsuru da alacağın doğumuna sebep olan yolculuğun gayri safi navlunudur. (TTK m.1237) Ancak zamanımızda navlunun takip objesi olarak herhangi bir pratik değer ifade etmediği belirtilmelidir.

4.1.6. Gemi Alacaklısı Hakkı[30]

Gemi alacaklısı hakkı m. TTK 1235’te sayılan alacaklardan birinin ortaya çıkması ile tescil veya zilyetliğin devrine gerek olmaksızın kendiliğinden meydana gelen kanuni rehin hakkıdır. Donatanın sorumluluğunun sınırlanması sonucunda ise alacaklılar esas itibariyle onun deniz servetine başvurabilecekler, kara servetine el uzatamayacaklardır. Donatanın deniz serveti ile sorumluluğunun söz konusu olması halinde ise kara servetine başvuramayan alacaklının alacağını elde edebilme imkanı da azalmaktadır. Alacağını elde edememe tehlikesi ile karşı karşıya olan kişi ise deniz servetinin varlığının korunmasını sağlayan hallerde dahi kredi vermekten kaçınacak, yardım etmekten kaçınacaktır. Sınırlı ayni sorumluluğunun kabulü ile sadece deniz servetine el atabilen alacaklı aleyhine denge bozulmaktadır. Bu sebeple anılan maddede sayılan alacaklar imtiyazlı hale getirilmiş ve böylece gemi alacaklısı hakkının kabulü ile yeniden sağlanarak hakkaniyetin tesisi sağlanmak istenmiştir.

Gemi alacaklısı hakkının sağladığı imtiyazlar takip hakkı ve rüçhan hakkıdır. Takip hakkı gemi alacaklısı hakkının gemiyi iyi niyet sahibi kimsenin geminin zilyetliğini iktisap etmesi durumunda dahi gemiyi takip etmesini ifade eder. (TTK m. 1236 f.2) Bir başka deyişle gemiyi iktisap eden kimse gemi alacaklısı tarafından geminin satılıp paraya çevrilmesine mani olamaz. Rüchan hakkı ise gemi alacaklısının alacağını deniz servetinden alacağını ipotekli alacaklar da dahil olmak üzere diğer bütün alacaklardan öncelikle elde edebilmesine imkan verir. (TTK m. 1257)

Üyelik terfileri hakkında bilgi almak için TIKLAYIN!

21-12-2014, 01:26 PM

4.1. FİNANSAL KİRAYA KONU GEMİLERDE PASİF HUSUMET EHLİYETİ

4.2.1. Alacaklısı Hakkı Vermeyen Alacaklarda[1]

Donatanın sorumluluğu kural olarak, TTK’ da belirtilen istisnalar dışında, kural olarak sınırsız ve kişiseldir. Yani alacaklı, donatanın borcu için sahibi olduğu gemi hakkında ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı verilmesini veya geminin seferden men’ini talep edebilir, geminin kaydına haciz koydurabilir ve dava neticesinde elde edeceği ilamı icraya koyarak gemiyi haczedip satışını talep edebilir. Ayrıca alacaklının donatanın kara serveti için de aynı usuli ve icrai işlemleri gerçekleştirmesi mümkündür.

Ancak yukarıda anılan işlemlerin finansal kiraya konu bir geminin takibi için de geçerli olduğunu söylemek pek mümkün görünmemektedir. Zira bu durumda gemi işleten gemi sicilinde kayıtlı malik değildir. Bilindiği üzere TTK m. 946/2’de kendisinin olmayan gemiyi kendi adına deniz ticaretinde bizzat veya kaptan marifetiyle kullanan kimse üçüncü kişilerle münasebetleri bakımından donatan sayılmıştır. Bu durumda gemiyi kullanan finansal kiracı her ne kadar üçüncü kişilerle olan ilişkilerde donatan sayılsa da aslında gemi işletme müteahhidi sıfatını haizdir. Bir başka deyişle finansal kiracı borçlu gemi üzerinde mülkiyet hakkına sahip olmadığı gibi gemi üzerinde hiçbir ayni hakkı bulunmamaktadır. Bu durumda alacaklının alacağını gemi üzerinde haciz ve ihtiyati haciz yoluyla elde edemeyecektir.

4.2.2. Alacaklısı Hakkı Veren Alacaklarda[2]

aa. Hakkın Sağladığı Hukuki İmkanlar

TTK m. 1235’de 10 bent halinde sayılan alacaklar, sahibine gemi alacaklısı hakkı verir. Bu hakkın doğumu halinde, alacaklılara kanuni rehin hakkı tanınmıştır. Gemi alacaklısı hakkını doğuran olay meydana geldiğinde, kanuni rehin hakkı yasadan dolayı kendiliğinden doğar ve TTK m. 1257 gereğince tüm alacaklara tekaddüm eder. Rehin hakkı veren alacakların ortak özelliği gemini işletilmesinden doğmuş olması ve zilyedine bakılmaksızın gemi ve navlunu takip etmesidir. (TTK m. 1236/2) Kısaca gemi alacaklısı hakkı veren alacakların meşhur ortak özelliklerinden bahsetmemizin sebebi; yasa gereği imtiyazlarla donatılmış olan bu alacak çeşidinin finansal kiraya konu bir gemiyi takip etmesi halinde ortaya çıkacak hukuki soruna ışık tutmasını temini içindir. Aslında TTK m. 946/2’de ifadesini bulan bir diğer maddenin finansal kiraya konu gemiler için de geçerli olduğunda hiçbir kuşku duymamak gerektir. Anılan maddede malikin, geminin işletilmesinden dolayı gemi alacaklısı sıfatıyla talepte bulunan kişiyi hakkını istemekten men edemeyeceği hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde ifade edilmiştir. Gemi alacaklısı hakkı hukuki niteliği itibariyle borç-sorumluluk ayrımına dayanan bir haktır. Bu hakkın borçlusu gemi donatanıdır. Gemi maliki ise, alacak dolayısıyla şahsen sorumlu olmayıp, gemisi ile ayni mesuliyet taşır. Hal böyle iken rehin hakkının konusunu gemi teşkil ettiğinden; talepte bulunanın alacağı gemi alacaklısı hakkı veriyorsa, geminin asıl maliki borç doğuran olayla ilgisi bulunmayan bir başka üçüncü şahıs olmasına rağmen, alacaklının alacağını sahibi olduğu gemi üzerinde ihtiyati haciz, ihtiyati tedbir veya haciz yoluyla takip yapabilecektir.[3]

O halde sorunun çözümü için ihtilaf konusu alacağın TTK m.1235’te sayılan alacaklardan olup olmadığı ve dolayısıyla bu alacağın kanuni rehin hakkı sağlayıp sağlamadığı hususu incelenmeli sonucuna göre hüküm verilmelidir.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi finansal kiralama konusu gemi üzerinde kiracının borcu dolayısıyla kanuni rehin hakkı tanınamayacağı gerekçesiyle yapılan bozmaya karşı vaki karar düzeltme incelemesinde ihtilafın çözümüne esas olacak hukuki müesseseleri ve yasal düzenlemeleri keza doktrin görüşlerini birlikte değerlendirerek özellikle de deniz ticaret hukukunun özelliklerini göz önünde tutarak tatmin edici bir çözüme ulaşmıştır: Anılan kararda TTK ve FKK hükümleri birbiri ile telif edilirken anılan yasa maddeleri arasında bir çelişki olmadığı esasen biri diğerini tamamlayan maddeler olduğu da başarılı bir şekilde göz önüne serilmiştir. Bu sebeple aşağıda söz konusu Yargıtay kararından bazı alıntılar yapılmıştır.[4]

“...Gemi alacaklısı hakkı ve bunun sağladığı kanuni rehin hakkının borçlusu donatandır. Finansal kiralamada kiracı donatan olduğundan (TTK’nın 1242. maddesi) dava donatan-kiracıya veya kaptana karşı açılmak gerekir. Gemi maliki olan finansal mal kiralayanı ise alacak hakkının borçlusu olmayıp, alacaktan gemisi ile yani aynen mesul olduğundan rehin hakkının tanınması davasında davalı sıfatı yoktur. Yerel mahkemenin husumete ilişkin bu yoldaki kararı yasaya uyarlıdır. FKK'nın kanuni rehin hakkının doğum ve uygulanmasına engel teşkil edip etmeyeceği hususuna gelince; FKK.nun 8/2. maddesi yukarıda izah edildiği ve yasa gerekçesinde de belirtildiği gibi finansal kiralama konusu malın (Gemi) iyi niyetli üçüncü kişilerin malik olmayan (finansal kiracı)dan aynı hak iktisap etmelerini engellemek için vazedilmiştir. Bu iktisap, tescilden sonra yapılan sözleşmeden kaynaklanan bir edinimdir. Gemi alacağı ve kanuni rehin hakkı ise TTK.nın 1235. maddesinde yazılı olayların vukuu ile yasa sebebiyle kendiliğinden doğar. Kanuni rehin hakkı kullanımı gemiye yönelik bir haktır. Bu hak geminin sicilde kayıtlı olup olmamasına, zilyet veya sahibinin kim olduğuna bakılmaksızın vücut bulur ve uygulanabilir. Deniz ticaretinin özelliklerinden kaynaklanan, kendine özgü bir imtiyaz ifade eden, doğrudan mülkiyet iddiası içermeyen kanuni rehin hakkının doğum ve kullanımının, FKK.nun 8/11. maddesinde yazılı ve ancak finansal kiralanandaki üçüncü kişilerin edinimini yasaklayan kuralla ortadan kaldırılması düşünülemez. Esasen TTK'daki kanuni rehin hakkı ile FKK nında yasaklanan 3. kişilerin mülkiyet iktisabı mahiyet itibariyle birbirinden farklı ve yekdiğeri ile çatışmayan kavramları ifade etmektedir. Bu belirleme finansal kiralama konusu geminin işletilmesi gemi malikine karşı haksız olmayıp, finansal kiralama sözleşmesine dayandığından, TTK nın 946. maddesinde yazılı kurala da uyarlık arz etmektedir.[5]

b. Malikin Gemisinin Satılmasını Önleme İmkanı

Her halükarda malikin gemiye karşı yapılan takibi önlemek için, gemi alacaklısına alacağını ödemesi mümkündür. BK m. 109’da alacaklıya tediyede bulunan üçüncü şahsın başkasının borcu için rehnedilen bir şeyi rehinden kurtardığı ve bu şey üzerinde mülkiyet hakkı veya sair diğer bir ayni hakkı haiz bulunduğu takdirde tediye eylediği miktar nispetinde alacaklının haklarına kanunen halef olacağı hüküm altına alınmıştır. Keza TTK m. 915’te malik aynı zamanda borçlu değilse alacağı ödediği nispette alacaklının yerine kaim olacağı ve yine halefiyetin, alacaklının zararına olarak ileri sürülemeyeceği düzenlenmiştir. Her ne kadar doktrinde BK ya da TTK hükümlerine dayanma konusunda konusunda bazı tartışmalar olduğu vaki ise de gemi alacaklısına borcunu ödeyen malikin alacaklıya halef olacağından kuşku duymamak gerekir.[6]

Böylece alacak da sona ermeyip teminatları ile birlikte gemi malikine geçer. Bir başka deyişle malik gemisi üzerinde gemi alacaklısı sahibi olacaktır. Ancak malikin bu kanuni rehin hakkına dayanarak gemisi üzerinde icra takibi yapması mümkün olmayıp sadece diğer gemi alacaklıları gemiyi takip edip sattırmaları halinde sıraya girmesini temin edebilecektir. Bir başka deyişle gemi malikinin alacak hakkının sırası geminin satışı sonucunda ne kadar paranın malikte kalacağı konusunda belirleyici bir role sahip olacaktır.

Ayrıca halefiyet prensibi gereğince finansal kiralama şirketi finansal kiralama sözleşmesine dayanarak ödemiş olduğu borcun tahsili için borçlu olan kiracı donatana müracaat edebilecektir.

aa. FKK m. 19’un etkisi

FKK m.19’un gemi alacaklısının finansal kiralama konusu gemiyi takibine olan etkisi üzerinde de durmak gerekecektir. FKK m.19’da kiracının iflası veya aleyhine takip yapılması halinde iflas veya icra memuruna finansal kiralama konusu mala ilişkin olarak bazı tedbirler aması öngörülmüştür. Anılan maddenin ilk fıkrasında kiracının iflası halinde, iflas memurunun, İcra ve İflas Kanununun 221 inci maddesinin birinci fıkrası hükmüne göre büro teşkilinden önce, finansal kiralama konusu malların tefrikine karar vereceği; ikinci fıkrada da kiracı aleyhine icra yoluyla takip yapılması halinde, icra memuru, finansal kiralama konusu malların takibin dışında tutulmasına karar vereceği düzenlenmiştir. Aynı şekilde aynı maddede icra veya iflas memurunun kararına karşı yedi gün içinde itiraz edilebileceği hükme bağlanmıştır. [7]

Bu hükmün amacı kiracının takibe uğraması halinde finansal kiraya konu malın takibin dışında tutulmasını sağlamaktır. Zira kural olarak kişinin sorumluluğu mal varlığına giren mallarla sınırlıdır. Ancak bir gemi alacaklısı hakkı doğduğu zaman bu hakkın gemi ve navlun üzerinde kanuni rehin hakkını da ihtiva ettiği şüphesizdir. Geminin finansal kiralama konusu olduğu hallerde, malikin korunması amacıyla, bu nedenleri göz önüne almayarak,gemi alacaklısı hakkının gemiyi takibine imkan tanımaması, Deniz Ticareti Hukukundaki sisteme aykırı olup haklı görülemez.[8]

Gemi alacaklısı ve kanuni rehin hakkının izah edilen mahiyeti ve doğumunun engellenemeyeceği kuralı icabı, bu hakların kullanılması FKK.nun 19/1. maddesi öne sürülerek engellenemez. FKK.nun 19. maddesinde yazılı kiralama konusu malların iflasta tefriki ve icra takibinde takip dışı tutulması kuralları ile, kanundan doğan ve özel bir imtiyaz teşkil eden kanuni rehin hakkını birbirinden ayrı düşünmek gerekir. Geminin finansal kiralamaya konu edildiği hallerde deniz hukukuna özgü bu özel amaçların göz ardı edilerek, gemi malikinin korunmasının bir gereği ve dayanağı olamaz. Yargıtay da aynı FKK m. 19/2’nin bu şekilde anlaşılması gerektiğini ortaya koymuştur. Kanuni rehin hakkı geminin işletilmesinden doğup finansal kiralayanda gemi işletilmesini menfaat karşılığı kiralayıp devrettiğine göre, gemi üzerinde gemi alacağı ve kanuni rehin hakkı doğumu riskini de göze almış demektir. Gemi, donatan-borçlunun malvarlığına dahil olsun veya olmasın, malik veya zilyedi kim olursa olsun, rehin hakkının alacağın takip konusunu kanunen gemi teşkil ettiğinden onun iflas masasından tefriki ve icrada takip dışı tutulması mümkün olamaz.[9]

BÖLÜM 5: GEMİ FİNANSAL KİRALAMA SÖZLEŞMESİNİN YAPILMASI

28.09.1985 Tarihinde yürürlüğe giren 3226 sayılı finansal kiralama kanunu ile Türkiye’de deniz ticareti alanında da gemilerin işletmeleri ve asıl özellikle mülkiyetlerinin iktisabı bakımından,diğer bir deyimle yatırımların finansmanına ilişkin olarak,yeni bir imkan ortaya çıkmış bulunmaktadır.[10]

Bu yeni imkan,gemilerin finansal kiralamasıdır.Bu araştırmada,finansal kiralama kanununun sistematiğine uygun bir şekilde gemi finansal kiralama sözleşmesi (leasing) açıklanmakla birlikte,bunun yanında deniz ticareti hukukunun özellikleri nedeniyle,bu bakımdan söz konusu olabilecek sorunlar ve çözüm şekilleri üzerinde de durulacaktır.Böylece konuya,bu araştırma raporunun tertip edilecek bir panelde tartışılması soruna büyük ölçüde açıklık getirip,deniz hukukunun özelliklerine uygun düzenlemeler yapıldığı taktirde,finansal kiralama şirketlerinin başlangıçtaki gemi kiralama (leasing) konusundaki çekingenlikleri büyük ölçüde aşılmış olacaktır.Zira biraz sonra görüleceği gibi,FKK da gemilere ilişkin olarak 8 m.f.l dışında başka bir hüküm yoktur.[11]

Gerek kanun gerekse sözleşmelerde kiralayan ve kiracının hak ve borçlarının,yani karşılıklı çıkarlarının dengeli bir şekilde düzenlenmesi ile,bu imkan deniz ticareti filomuzun gelişmesinde önemli bir rol oynayabilir.Hatta halihazır yasal düzenleme bakımından bile,sözleşmenin iyi hazırlanması suretiyle,finansal kiralama kurumunun yukarıda belirtilen sonucu temine yeterli bulunduğu da ileri sürülebilir.Bie yatırım finansmanı vasıtası olarak,bu sözleşmenin(leasing) yararlarının kısaca belirtilmesiyle,bu sahadaki işlevinin önemi daha iyi anlaşılmış olacaktır.Şöyle ki son tahlilde,finansal kiralama şirketi-kiralayan-sözleşmeye göre,sadece finansör,kredi veren banka gibi hareket etmekte olup,sicile kayıtlı gemiye malik olmakta devam ettiğinden,işin en önemli hatta yegane kontrgarantisini de sağlamış bulunmaktadır.Halbüki böyle bir yatırım finansmanı imkanı olmasaydı,gemi işletme ve satın alma şeklindeki yatırım için banka kredisinden istifade edilmesi halinde,bankalar karşılaştıkları riskleri göz önüne alarak,büyük oranda teminat isteyecekleri için,yatırımcı ya bu teminatı veremeyecek veya verebildiği zamanda kredi maliyetleri yükselmiş olacaktır.Finansal kiralama sözleşmesinde ise kiralayan malik olmanın sağladığı teminatla yetinebildiği veya istisnaen sınırlı bir ilave teminatı yeterli kabul edebildiğinden,kredi alma imkanları sınırlı olan yatırımcılarda bu yolla,gemi istemek ve maliki olmak şeklindeki yatırımlarını finanse edebilecektir.Kredi alma imkanı olan yatırımcılarda,bundan başka alanlardan yararlanabileceklerdir.[12]

Finansal kiralama sözleşmesinin diğer bir yararı da,vergi alanında söz konusu olur.Şöyle ki kiracı finansal kira bedellerini diğer olarak gösterebildiğinden,gemiyi satın almaya nazaran vergi yönünden çok daha avantajlı durumda olacaktır.Bundan başka teşviklerden yararlanmanın mümkün olmadığı yatırımlarda,yatırım mallarının yani konumuzu teşkil eden geminin yurtdışından finansal kiralama yolu ile temini halinde,yatırımcı firma kiracıgeçici muafiyet rejiminden istifade ederek,gümrük vergisi ödemeksizin,gemiyi ekonomik ömrü süresince kullanabilmek imkanına sahip olacaktır (FKK 29 m. a bendi).[13]

Burada önemli bir avantajda,özellikle enflasyon nedeni ile kiracının gemiye malik olmayı istemesi halinde,finansal kiralama sözleşmesinin sonunda,belli bir bedel karşılığında gemi mülkiyetinin elde edilmesi imkanının mevcut olmasıdır.

Finansal kiralama sözleşmesinde kanunun ortaya koyduğu diğer bir özellikte,kiralayan şirketin de teşvik tedbirlerinden yararlandırılmasıdır.Böylece finansal kiralama önündeki önemli bir engel ortadan kaldırılmış,başka bir ifade ile teşviklerden istifade etmek bakımından satın alma ile kiralama arasında paralellik sağlanmış olmaktadır(FKK 28 m.).

Bu durumda finansal kiralama şirketi de kararlaştırılmış olan aylık kirasını günü geldiğinde muntazaman tahsil etmek suretiyle,hem faiz ve kira bedelini hem de duruma göre geminin satış bedelinin belirli bir kısmını almış olacağı gibi,teşvik,amortisman ve muafiyetleri gibi ayrıcalıklardan da istifade edeceği için,işletmesini genişletip,devam ettirme imkanını da kazanmış olacaktır.[14]

Gemiye dair finansal kiralama sözleşmesini, KK 4 m. uyarınca kiralayanın,kiracının talebi ve seçimi üzerine üçüncü kişiden satın aldığı veya başka surette temin ettiği geminin zilyetliğini her türlü faydayı sağlamak üzere ve belli bir süre –en az dört yıl- feshedilmemek şartıyla kira bedeli karşılığında kiracıya bırakmasını öngören bir sözleşmedir.

Finansal kiralama sözleşmesinde kiralayan,ancak yurt içinde veya yurt dışında kurulmuş finansal kiralama şirketleri ile yabancı finansal kiralama şirketlerinin Türkiye’de açtıkları şubeleri olabilir.FKK 10 m.f.l hükmüne göre Türkiye’de kurulan finansal kiralama şirketleri yalnız anonim şirket şeklinde olmak zorundadır.Ayrıca bu şirketlerin kanunda öngörülen şartları yerine getirmiş olması gerekir.Kiracı yani yatırımcı bakımından ise FKK da herhangi bir sınırlama öngörülmemiştir.[15]

Kiralayan şirket üçüncü bir şahıstan temin ettiği veya maliki bulunduğu bir gemiyi kiralamalıdır.FKK 4 m. ye göre,doğrudan doğruya üretici şirketin finansal kiralama sözleşmesine taraf olması mümkün değildir.Söz konusu hükümde açıkça belirtildiği üzere,finansal kiralama şirketi,kiracının talebi ve seçimi üzerine üçüncü şahıstan satın aldığı veya başka suretle temin ettiği fakat herhalde mülkiyetini iktisab ettiği bir malı yani gemiyi kiralayabilir.Ancak bu durumda şirketin gemiyi satın aldıktan sonra,bu suretle yatırımı için finansman sağlamayı planlayan kişinin,bu teşebbüsünden yani finansal kiralama sözleşmesi yapmaktan vazgeçmesi halinde,finansal kiralama şirketinin zarara gireceği kuşkusuz olduğundan bunun önüne geçilmesi için,özel çözümlerin ortaya konulması gerekli bulunmaktadır.Burada izlenebilecek yollardan biri,finansal kiralama şirketi ile yatırımcı yani kiracı arasında geminin temininden evvel,bir ön anlaşma yapılmasıdır.Bu konudaki diğer bir yol ise şirketin geminin mülkiyetini iktisab etmesinden önce yatırımcı firma ile finansal kiralama sözleşmesinin akdedilmesidir.

Gemi finansal kiralaması bakımından,uygulamada işlemler aşağıdaki şekilde yürütülmektedir:

Finansal kiralama yoluyla gemi işletmek isteyen yatırımcı,işletme politikasına uygun cins,evsaf ve yaşta bir gemiyi seçerek,bununla ilgili her türlü incelemelerini,ön pazarlıklarını yapıp müsaade ve teşvike dair formaliteleri de yerine getirdikten sonra,zaten irtibata ve ön mutabakatta bulunduğu finansal kiralama şirketinden,bu gemiyi satın almasını talep etmektedir.Bundan sonra geminin satın alınması ile ilgili her türlü işlemleri de (Sale Form Memorandum of Agrement-MOA) genellikle yatırımcı tarafından vekil sıfatı ile ve arzu edilirse finansal kiralama şirketinin ilgilileri de yanında olarak sonuçlandırılmaktadır.[16]

Kısaca ifade etmek gerekirse,kiracı gemiyi seçip vekil sıfatı ile formaliteleri tamamlamakta,parasını da finansal kiralama yapacak olan şirket ödemektedir.Böylece finansal kiralama şirketinin,gemiye malik olmasını takiben,bu şirketle yatırımcı(kiracı)arasında finansal kiralama sözleşmesi akdedilir.

FKK 8 m. gereğince sözleşmenin düzenlenme şeklinde noterlikçe yapılması zorunludur.Bundan sonra sözleşmenin gemi siciline şerh edilmesi gerekir.Gemi siciline şerhin,ancak geminin bir Türk gemi siciline kayıtlı olması halinde mümkün olacağı tabiidir.Geminin yurt dışından alınmasında,Türkiye’de yerleşik olan finansal kiralama şirketi,ayrıca TK 823 m.de öngörülmüş olan şartların yerine getirmiş olmakla,Türk bayrağı çekme hakkını kazanacağından gemi,sicile tescil edebilecek,buna takiben de finansal kiralama sözleşmesinin gemi siciline şerhi mümkün olabilecektir.

Herhangi bir nedenle sicile kayıtlı olmayan Türk gemilerinin,finansal kiralama sözleşmesine konu olabilmeleri için,gemi siciline tescil edilmeleri gerekir.

Finansal kiralama sözleşmesinin gemi siciline şerh edilmesi,kiralayanın yani gemi malikinin korunması bakımından herhangi bir rol oynamayacaktır.Zira gemi siciline kayıtlı bir geminin kiracısı tarafından üçüncü bir şahsa satılması hukuken mümkün değildir.Gemi siciline malik olarak finansal kiralama şirketi kayıtlı olduğundan,TK 885 m.de ifadesi bulunan gemi sicilinin amme itimadı fonksiyonu böyle bir durumda söz konusu olamaz.Buna karşılık gemiye ilişkin finansal kiralama sözleşmesinin gemi siciline şerh edilmesi,kiracı bakımından önemli sonuçlar doğurur.Kira konusu gemi şerhten sonra bir başkasına devredildiği taktirde,FKK 18 m.f.2’ye göre,devralan finansal kiralama sözleşmesinin hükümlerine uymak zorundadır.Böylece şerh ile finansal kiralama sözleşmesinden doğan şahsi talep hakkı,eşyaya bağlı borca dönüşür.Geminin başkasına devredilmesi halinde,yeni malik kendiliğinden sözleşmenin tarafı olur.[17]

Bütün bu açıklamalar kiralayanın Türkiye’de kurulmuş bir finansal kiralama şirketi olması haline ilişkin bulunmaktadır.

Yurt dışında yerleşik olan,ancak Türkiye dahilinde herhangi bir şubesi bulunmayan şirketin yaptığı finansal kiralama mukaveleleri Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı’nın bağlı bulunduğu bakanlıkça tescil edilirken,Türkiye’de şubesi olan yabancı finansal kiralama şirketlerinin sözleşmeleri Türk kiracının bulunduğu yerdeki noter tarafından tescil edilmektedir(FKK 8 m).Bu her iki halde de yabancı bir geminin finansal kiralanması söz konusudur.Yabancı gemilerin mülkiyetlerinin devri,bayrağını çektikleri devletin kanununa bağlı olduğundan,söz konusu tescillerin kiralayan ve kiracıyı koruması bakımından herhangi bir rolü mevcut değildir.

Kiracının yabancı bir sicilde kayıtlı olan bir geminin mülkiyetini devretmesi hukuken mümkün olmadığından,zaten kiralayanın da bir himayeye ihtiyacı yoktur.Buna karşılık yabancı şirketin gemiyi temlik etmesi halinde,yeni malikin finansal kiralama sözleşmesi ile bağlı olup olmayacağı meselesinin bayrak kanununa göre halledilmesi gereklidir.Bu bakımdan kiracının güvence altına alınabilmesi ile mümkün olabilir.[18]

Burada bir başka sorun da finansal kiralama sözleşmesi ile temsil edilen yabancı geminin kabotaj seferlerinde kullanılması için TKK 824 m.f.2 hükmü gereğince,geçici bir süre Türk bayrağı çekmesine izin alınması ile ilgili bulunmaktadır.TKK 824 m.f.2 hükmüne göre,bu sürenin en çok iki yıl olabileceğinden,finansal kiralama sözleşmesinde ise en az dört yıllık fesh edilmezlik süresi zorunlu bulunduğu cihetle,bu düzenlemenin finansal kiralama ile geminin işletilmesi bakımından ihtiyacı karşılamadığı açıkça ortadadır.B u durumda,böyle bir geminin Türk bayrağı çekme hakkını kesintisiz kullanımını temin için,TKK 824 m.’ye finansal kiralama hallerinde,gemiyi mukavelede belirtilen süre kadar Türk bayrağı çekme izninin verilebileceğine dair bir hükmün,eklenmesi gerekli bulunmaktadır.[19]

5.1.Gemi Finansal Kiralama Sözleşmesinin hüküm ve Sonuçları

5.1.1.Kiracının Hak ve Borçları

5.1.1.1.Kiracının Hakları

a)Gemiden Her Türlü Faydayı Temin Etme Hakkı

Kiracı sözleşme süresince finansal kiralama konusu geminin zilliyeti olup,sözleşmenin amacına uygun olarak,her türlü faydayı elde etmek hakkına sahiptir(FKK 13 m.f.1).

Burada sözleşmenin amacına uygun olmakla kastedilen geminin geniş anlamda deniz ticaretinde kullanılmasıdır.[20]

b)Kiracının Gemiyi Satın Alma Hakkı

Finansal kiralama sözleşmesinde kiralayan kiralama konusu geminin malikidir(FKK m.9,m.17/1).Fakat sözleşmeyle kiracıya kira süresinin sonunda kullanılmak üzere gemiyi satın alma hakkının(m.9)tanınması mümkündür.Böyle bir şartın finansal kiralama sözleşmesinde bulunup bulunmamasının sözleşmenin hukuki niteliğine herhangi bir etkisi yoktur.Kiracının bu hakkını kullanabilmesi,ancak sözleşme süresinin sona ermesi halinde mümkündür.(FKK m.21)Sözleşmenin bunun dışındaki bütün diğer sona erme hallerinde (FKK m 22,23) kiracının satın alma hakkını kullanması söz konusu olamaz.[21]

Sözleşmede kiracıya satın alma hakkının öngörüldüğü durumda,kiracı sözleşme süresinin sona erdiği anda bu hakkını kullanmalıdır.Aksi taktirde gemiyi derhal iade etmekle yükümlüdür,(m.24).Kiracının bu hakkını kullanması halinde,kiralayanla arasında bir satım ilişkisi meydana gelir ve bundan böyle bu konudaki düzenlemeye göre hareket edilir.

Kiracıya satın alma hakkının tanındığı halde,satış bedelinin de belirlenmesi gerekir.Aksi taktirde bu satın alma yani ‘’iştira hakkı’’esaslı noktalarından birinin kararlaştırılmamış olması nedeniyle geçersiz sayılacaktır,meğerki bedelin tayinini mümkün kılan veriler sözleşmede yer almamış bulunsun.

Uygulamada bu bedel kiralar içinde taksitlendirilmiş şekilde ödenmektedir.Fakat sözleşmede satış bedelinin tamamı veya bir kısmının süre sonunda ödenmesi de öngörülmüş olabilir.Satın alma hakkında gemi sicilinde ayrıca şerh edilmesi isabetli olacaktır.

Sözleşmede süre sonunda geminin mülkiyetinin kiracıya geçeceği kararlaştırılmışsa(m.23/1)sürenin bitmesiyle kendiliğinden kiracı gemiye malik olur.Burada kiracının geminin mülkiyetini kazanmasının,sözleşme süresinin bitmesi geciktirici şartına bağlandığı bir durum söz konusudur.[22]

5.1.1.2.Kiracının Borçları

a)Kiracının gemiyi tahsis gayesine uygun olarak özenle kullanma borcu

Kiracı,geminin işletilmesiyle ilgili olarak Leasing sözleşmesinde öngörülen bütün şart ve sınırlara uymak zorundadır.Bu şart ve sınırlar geminin kullanılma şekli bakımlarından ortaya çıkar.Burada özenle kullanma borcunun belirlenmesinde,denizin tehlike ve özelliklerinin göz önünde bulundurulması gerekir.Bu nedenle özen borcu diğer mallardakinden farklı olarak daha titiz bir şekilde yerine getirilmelidir.[23]

b)Kiracının Geminin Her Türlü Bakımını ve Onu Koruma ile Buna İlişkin Masraflara Katlanma Borcu

Sözleşmede aksine hüküm yoksa,kiracının geminin iyi halde muhafazası için her türlü tedbiri alması ve bunun masraflarını üstlenmesi gerekir.Sadece gemini denize ve yola elverişliliğinin sağlanması ile yetinmeyip,klasının devam ettirilmesi için gerekli bakım ve tamirlerin yaptırılması,bu borcun kapsamına girer.Devamlı iyi halde bulundurma yükümlülüğü kapsamlı bir şekilde anlaşılmalıdır.Buraya planlı olarak belirli aralıklarda yapılan tamirler kadar,arızi olarak yapılması gereken tamirlerde dahildir.[24]

c)Kiracının Geminin Zilyetliğini Başkasına Devretmeme Borcu

Bu hükme göre (FKK m.15) kiracı 3.kişilerle olan ilişkilerinde donatan sayılma durumu sona erdirecek herhangi bir işlemde bulunamaz.Diğer bir deyimle kiracı geminin işletmesine müteşebbis olarak katılmalıdır.Bu nedenle de geminin geçici bir süre için olsa bile,başkasına kiralanması söz konusu olamaz.Fakat kiracı gemiyi zaman üzerine Carter sözleşmesi (Time charter)ile bir başkasına tahsis etme hakkına sahiptir.Çünkü bu sözleşme ile geminin zilyetliği cartere devredilmiş olmayıp kiracı donatan sıfatını muhafaza etmeye devam etmektedir.

Bu hüküm emredici nitelikte olduğundan,devir yasasının sözleşme ile kaldırılması mümkün değildir.

d)Kiracının Finansal Kira Bedelini Ödeme Borcu

Kiracının temel borcu sözleşmede kararlaştırılmış olan kirayı zamanında ödemektir.(FKK m.6)’ya göre taraflar kira bedelini ve ödeme dönemlerini serbestçe belirleyebilirler.Kira bedeli,Türk lirası veya Merkez Bankasınca alım satım yapılan döviz cinsinden tayin edilebilir.Kira bedelini ödemekte temerrüde düşen kiracıya karşı,kiralayan sözleşmeyi fesh etmek hakkına sahiptir(FKK 23 m.f.l.).[25]

e)Kiracının Gemiye Ait Sigorta Primlerini Ödeme Borcu

Finansal kiralama kanunu 17 m.f.2 gereğince,kiralama konusu gemiyi malik olan kiralayan sigorta ettirmekle yükümlü olduğu halde,bununla ilgili sigorta primlerinin ödenmesi kiracıya ait bulunmaktadır.Sigorta şirketinin primlerin ödenmesi için kiracıya müracaat edemeyeceği kuşkusuzdur.Sigorta şirketine karşı prim borçlusu sigorta sözleşmesinin diğer tarafını teşkil eden gemi malikidir.Prim ödeme borcu,kiralayan ile kiracı arasındaki iç ilişki bakımından söz konusu olur.Kiracı kiralayan adına prim ödemek durumundadır.Kiracının sigorta primini ödememesi halinde,kiralayan sigorta sözleşmesinin devamını sağlamak için kendisi ödemede bulunacak ve sonra kiracıdan bunu talep edecektir.[26]

Kiracının sigorta primlerini ödememesi ancak karşı taraftan sözleşmeyi devam ettirmesinin beklenemeyeceği bir durum haline geldiği taktirde,fesih sebebi olarak kabul edilebilir(FKK 23 m.f.2).

Kiracı,kendini emniyete alacak diğer sigorta ve kulüp kuvertürlerini de yaptırmalıdır.

f)Kiracının Gemiyi Geri Verme Borcu

F.K.kanunu 24. madde gereğince sözleşme sona erdiğinde,sözleşmeden doğan satın alma hakkını kullanmayan veya bu hakkı bulunmayan kiracı finansal kiralama konusu olan gemiyi derhal geri vermekle yükümlüdür.Sözleşmenin kiralayan veya kiracı tarafından feshedildiği hallerde de aynı şekilde kiracının gemiyi geri verme borcu vardır(FKK 25 m.).

Kanunda açıkça belirtilmemiş olmasına rağmen,sözleşmenin FKK 22. maddesinde öngörülen hallerde sona ermesinde de kiracının gemiyi iade etmekle zorunlu olduğu kuşkusuzdur.Ancak kiracının,sürenin bitmesiyle sözleşmenin sona erdiği durumda,sözleşmeden doğan satın alma hakkını kullanması halinde geri verme borcu söz konusu olamayacaktır.[27]

5.2.Kiracının Sözleşme Süresinde Geminin Hasar ve Ziyanından Sorumlu Olması

FKK m.14 ile bk.m.117/2’deki düzenlemeye bir istisna getirilmiş olmaktadır.Genel hükmü,geminin finansal kiralamasına tatbik edecek olursak,geminin borçluya,yani kiralayana isnat olunmayan sebepler dolayısıyla ziyayı halinde borçlu borcundan kurtulacak,sebepsiz iktisaplara ilişkin hükümlere istinaden almış olduğu şeyleri,yani kira bedellerini iade ye mecbur ve kendisine henüz ödenmemiş bulunan şeyleri(yani kira bedellerini) istemek hakkından mahrum olacaktır.

Halbuki FKK 14 m. Bk.md.l 17/2’nin son cümlesinde öngörülen gibi yukarıdaki düzenlemenin aksine geminin ziyayi veya hasarından kiracıyı sorumlu tutmuştur.Şöyle ki ,geminin umulmayan bir halden dolayı ziya veya hasara uğraması halinde kiracı sigorta tazminatı ile karşılanmayan kısma finansal kira bedeli ile ödemekle yükümlüdür.Şu hale göre kiracının ödemek zorunda olduğu tazminat, kira bedelleri şeklinde taksitlendirilmiştir.[28]

Böylece malike ait olan riziko kiracıya yüklenmiş bulunmaktadır.Burada önemli sorun,kusursuz imkansızlığın borcu sona erdirici etkisinin,finansal kiralama sözleşmesinde kabul edilmemiş olmasıdır.Bu hükmün uygulana bilmesi için,gemini sözleşme şartlarına uygun olarak kiracıya teslim edilmiş olması gereklidir.Aksi taktirde bk.md.117/2’deki genel kuralın uygulanması söz konusu olacaktır. [29]

Bu husus la ilgili olarak ortaya çıkan bazı sorunlara değinilmelidir.Burada gemini hasara uğraması halinde,kira sözleşmesi sona ermediğine göre,sigorta tazminatının kiralayanda kalmasını ve ayrıca bununla karşılanmayan değer kaybının kiralayana ödenmesini anlamak mümkün değildir.Zira kiracının gemiyi işletmesi için,hasarın tamir edilmesi gerekli olup,bunun masrafları da kiracıya ait bulunmaktadır.

Bu nedenle geminin tamir kabul etmez veya tamire değmez hale gelmesi dışındaki hasarlarında,sigorta tazminatının onarım için kullanılacağının temin edilmesi şartıyla,kiracıya verilmesinin yerinde olacağı kabul edilmelidir.Bu şekilde hareket edilmediği taktirde,sözleşme devam ettiğine göre,kiracının gemiyi işletebilmesinin mümkün kılınması için kiralayanın almış olduğu tazminatı geminin tamirine tahsis etmesi gerekir(Alman Demokratik Cumhuriyeti Deniz Ticareti Kanunu 88 f.3’e göre,sadece geminin ziyayi hali için sigorta yaptırma mecburiyeti öngörülmüş olup,hukukumuzdan farklı olarak,bu kiracıya ait bir borç olduğundan,kiracı riziko gerçekleştikten sonra,sigorta tazminatını kiralayana devretmek zorundadır.).[30]

Sigorta ettiren olarak,kiralayana ait bir sebeple,sigortacının sigorta tazminatını ödemediği hallerde veya kısmen hasarı karşılamadığı durumda (sözleşmeden cayma,ihbar yükümlülüğünü yerine getirmemesi halleri gibi tk.md.1365-1368) kiracının sorumluluğunun kapsamı tazminat ödenmiş gibi belirtmelidir.

Kiracının kusuru ile geminin ziya veya hasara uğramasından sorumluluğu bk.96 m.ve devam eden hükümlerine tabi olmalıdır.

5.3.Kiracının İflasının yada İcra Takibine Uğramasının Finansal Kiralama Sözleşmesine Etkisi

FKK m. 19’a göre kiracının iflası veya icra takibine uğraması halinde,duruma göre finansal kira konusu malların iflas memurunca iflas masası dışında tutulması veya icra memuru takip dışında bırakılmasına karar verilmesi zorunlu bulunmaktadır.Her iki halde de verilmiş olan kararlara,yedi gün içinde itiraz etmek mümkündür.Bu itirazlar tetkik merciğince en geç bir ay içinde karara bağlanırlar.Finansal kiralama konusu mallar kiracının mal varlığına dahil olmadığından,bunların takip dışı bırakılmasına dağir olan hükmün isabeti açıkça ortadadır.Bir malın finansal kiralama konusu olduğu sicile şerh ile aleni hale getirebildiğinden,kiracı veya kiralayanın talebi üzerine veya herhangi bir talep olmadan takibin yürütülmesi sırasında,bir şekilde bundan haberdar olan iflası veya icra memurunun bu hükme göre hareket etmesi gereklidir.FKK 19 md.de ön görülen itiraz,takip dışında bırakılan malların gerçekte finansal kiralama konusu teşkil etmeyip,borçlunun mal varlığına dahil olduğuna ilişkin bulunmamaktadır. [31]

Bu düzenlenmenin gemilerin finansal kiralanmasında deniz hukukunun özelliklerine cevap vermediği belirtilmelidir.Şöyle ki,kiracı finansal kiralama konusu olan gemiyi deniz ticaretinde kullandığı andan itibaren gemi işletme müteahhidi durumuna gelir,yani tk.md.946/2 gereğince üçüncü şahıslarla ilişkilerinde donatan olarak kabul edilir.Bu nedenle de,kiracı/donatan,finansal kiralama konusu geminin işletilmesinden doğan alacaklar için ( tk.md.948) gemi ve navlun ile sorumlu olur ve söz konusu alacaklar için gemi üzerinde gemi alacaklısı hakkı meydana gelir . Bundan dolayı gemi alacaklısının donatana karşı rehinin paraya çevrilmesi veya iflas yoluyla , yaptığı takiplerin konusunu finansal kiralama şirketinin maliki olduğu gemi oluşturacaktır.Bu durumda iflas veya icra memurunun , gemi alacaklısı hakkına dayanarak yapılan takiplerde fkk.md. 19’ un öngördüğü gibi geminin takip dışında tutulmasına karar vermesi söz konusu olmaz .Zaten TK 946 m.f.2 gereğince , finansal kiralama şirketinin maliki olduğu geminin takibine engel olma hakkı mevcut değildir.Fakat bu şekilde bir kararın verilmesi halinde gemi alacaklısı ttk hükümleri uyarınca buna yedi gün içinde itiraz etme hakkına sahiptir.Aksi taktirde birçok hallerde geminin işletmesinden doğan alacaklar için,donatanın deniz serveti ile (gemi ve navlun) sınırlı sorumluluğu kabul edildiğinden(t.k.md.948.1234) alacaklılar bakımından önemli bir takip objesi müracaat dışında bırakılmış olacaktır ki,bunun kabul edilmesi mümkün değildir.Bunun gibi donatanın sınırlı veya sınırsız sorumlu olduğuna bakılmaksızın,gemi alacaklısı hakkının doğduğu bütün hallerde aynı sonuca varılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur.Bu itibarla,FKK 19.m.si hükmü,ancak kiracının geminin işletmesi dışındaki borçlarından dolayı takibinde,yani gemi alacaklısı hakkının doğmadığı hallerde,finansal kiralama konusu geminin müracaat dışında tutulması bakımından bir role sahip olacaktır.[32]

Finansal kiralama şirketi,deniz hukukunun özelliklerinin gereği olan bu duruma karşı finansal kiralama sözleşmesinde,kiracının meydana çıkan gemi alacaklısı haklarını herhangi bir takibe geçilmeden,sona erdirme hükümlülüğün ön görülmesi suretiyle tedbir almalıdır.Bunu temin için kiracıya sözleşme ile mali sorumluluk sigortası ile P&l sigortası yaptırma zorunluluğa getirilebilir.[33]

5.4.Kiralayanın Hak ve Borçları

5.4.1.Kiralayanın Hakları

a)Kira Bedelini Talep Etme Hakkı

Kiralayan kira bedelini sözleşmede ön görülen zaman,miktar ve şekilde ödenmesini kiracıdan istemek hakkına sahiptir(FKK 4.m).

b)Kiralayanın Diğer Hakları

Kiralayan geminin özenle kullanılmasını,gerekli bakım ve tamirlerinin yapılmasının,malın hasarlanması ve ziyanı halinde sigortacı tarafından karşılanmayan kısmının ödenmesini,sigorta primlerinin verilmesini,malın zilyetliğinin başkasına devredilmemesini itsiye bilir(FKK 13 m,14 m,15 m,17 m).

c)FKK’da Ön görülen Hallerde Geminin Derhal Geri Verilmesini Talep Etme Hakkı

Kiralayanın sözleşme sona erip de,kiracının satın alma hakkını kullanmadığı veya sözleşmenin feshi hallerinde geminin derhal iadesini talep edebilir(FKK 24-25 m.)[34]

5.4.2.Kiralayanın Borçları

a)Kiralayanın Kiralama Konusu Geminin Zilyetliğini Kiracıya Devretme Borcu

Kiracı,finansal kiralama konusu gemiyi sözleşmenin amacına uygun olarak kullanmak hakkını haiz olduğundan,bunun temini için geminin vasıtasız zilyetliğini kiracıya devretmek kiralayanın temel borcunu oluşturur.Ancak kiracının geminin vasıtasız zilyetliğini doğrudan kiralayandan elde etmesi şart değildir.Örneğin kiracının geminin vasıtasız zilyetliğini satıcıdan kiralayan adına fakat kendi hesabına iktisap ettiği durumlarda,kiralayanın bu borcunu yerine getirdiği kabul edilmelidir.Kiracının gemi üzerinde kazandığı zilyetlik feri zilyetlik niteliğindedir.[35]

Kiralayan üreticiden temin edemediğinden veya diğer herhangi bir sebeple gemiyi sözleşme uyarınca kiracıya teslim edemese,sözleşmeye aykırı davranmış olur.Bu durumda kiracı borçlar kanunu hükümlerine göre kiralayandan borcun ifa edilmemesinden doğan müspet zararının tazminini veya sözleşmeyi fesh ederek,sözleşmenin geçerli olmamasından kaynaklanan menfi zararlarının ödenmesini talep edebilir.(FKK md.18,26, bk.m.106-108) Kiralayan tazmin borcundan kurtulmak için borcun ifa edilmemesinde –geminin temin edilmemesinde kusurun bulunmadığını ispat etmek zorundadır.(bk.m.96).

b)Kiralayanın Kiracıya Kiralanan Gemi Üzerinde Her Türlü Faydayı Elde Etme İmkanını Sağlama Borcu

Kiralayanın zilyetliği devir borcuna bağlı olarak kiracıya gemiyi tam olarak işletebilme imkanını sağlama borcu da vardır.Bu nedenle,geminin kiracının zilyetliğini elde etmesinden önce,ayıplı olduğu durumlarda,kiralayan bunlardan FKK md.26’nun atfı dolayısıyla,adi kira sözleşmesindeki kiralayanın teslimden önceki yapılardan sorumluluğunu düzenleyen bk .md.249/2-3 hükümleri uyarınca sorumlu olacaktır.Ayrıca bu durumlarda kiracının FKK md.23’e göre sözleşmeyi feshetme hakkı da mevcuttur.[36]

c)Kiralayanın Kiralama Konusu Gemiyi Sözleşme Süresince Sigorta Ettirme Borcu

Kiralayan FKK md.17/2’ye göre,kira konusu mali sözleşme süresince sigorta ettirmekle yükümlüdür,ancak sigorta primlerinin ödenmesi kiracıya aittir.

Finansal kiralama sözleşmesinde kiracının malın sözleşme süresindeki ziyan veya hasarından sorumluluğu finansal kira bedelleri ile ödenen sigorta miktarı arasındaki fark kadar olduğuna göre,kiralayanın gemiyi sigorta ettirmesinde menfaati bulunmaktadır.

d)Kiralayanın Kiralama Konusu Malı Başkasına Devretmeme Borcu

Kiralayan,sözleşmede aksi ön görülmüş olmadıkça malın mülkiyetini üçüncü kişiye devredemez(FKK md.18/1).Sözleşme,devre imkan veriyorsa gemi ancak bir finansal kiralama şirketine devredilebilir.Devrin kiracıya karşı geçerli olması,onun devirden haberdar edilmiş olmasına bağlıdır(FKK md.18/3). [37]

Kiracı devirden haberdar edilmemişse iyi niyetle önceki kiralayana ödemede bulunması veya gemiyi iade etmesi halinde,geminin yeni malikine karşı da borcundan kurtulmuş olur.

Geminin mülkiyetini devralan,finansal kiralama sözleşmesinin hükümlerine uymakla mükelleftir(FKK md.18/2).Böylece finansal kiralama sözleşmesi,bu hükümlerin gereği olarak,üçüncü kişiye etkili sözleşme niteliğini kazanmaktadır.Fakat bunun için sözleşmenin gemi siciline şerh edilmesi gerekir(FKK 8 m.f.l.).[38]

5.5.Kiralayanın İflasının veya İcra Takibine Uğramasının Finansal Kiralama Sözleşmesine Etkisi

FKK 20.md.’ye göre gerek kiralayanın iflası,gerekse icra takibine maruz kalması hallerinde,kira konusu mallar sözleşme süresince bundan etkilenmezler.

Bu şekilde alacakların takip haklarını sınırlandırmanın nedenleri,geminin işletilmesinde devamlılığı sağlamak,kiracının sözleşme süresi sonunda gemiyi satın alma hakkını kullanmasına imkan tanımak olmalıdır.

Burada FKK 20.md.hükmünün deniz ticareti hukukunda ön görülen gemi alacaklısı haklan karşısındaki durumunun incelenmesi gerekir.Finansal kiralama şirketi satın aldığı bir gemiyi kullanmak üzere kiracıya bıraktığı için,bu sırada,yani malik olduğu andan kiracının zilyetliğine kadar olan devrede gemi alacaklısı haklarının doğması düşünülemez.Ancak finansal kiralama şirketinin,kiracının arzusuna uygun olarak,yeni inşa edilmiş değil de,işletmekte olan bir gemiyi satın alması halinde,bu devre ile ilgili olarak gemi alacaklısı haklarının doğmuş olması söz konusu olabilir.Böyle bir durumda FKK 20.md’ye istinaden,gemi alacaklarının gemiyi takiplerine engel olmak mümkün değildir(tk 1235 m.vd.).İlerde finansal kira sözleşmesini sona erdirecek böyle bir durumun ortaya çıkmaması için,finansal kiralama şirketinin gemiyi satın alma sırasında gemi alacaklısı haklarının iptali için teşebbüste bulunması,yani buna dair prosedürü harekete geçirmesi gerekir(tk 1246 m.).Bu gibi durumlarda,gemi finansal kiralama sözleşmesinde,buna dair bir şartın ön görülmesi yerinde olacaktır.[39]

Üyelik terfileri hakkında bilgi almak için TIKLAYIN!

21-12-2014, 01:27 PM

5.6. Gemilere ilişkin finansal kiralama sözleşmesinin kuruluşu

a) Noter tarafından düzenlenme:

FKK.m.8/1,1 uyarınca finansal kiralama sözleşmesinin noterlikçe düzenleme şeklinde yapılması zorunludur. Bu şekil bir geçerlik şartı olup, buna uyulmaması halinde geçerli bir finansal kiralama sözleşmesi kurulmuş olmayacağından, FKK ile ilgili yönetmelik ve tebliğlerin de uygulanması söz konusu olamaz. Sözleşme noter tarafından düzenlenmemişse ya da sadece tarafların imzaları noter tarafından tasdik edilmişse, bu BK. m.20 uyarınca bir butlan sebebidir ve yargıç tarafından resen göz önüne alınır.[1]

b) Gemi siciline şerhedilme:

FKK.m.8/1,3 uyarınca, gemilere ilişkin finansal kiralama sözleşmeleri gemi siciline şerh edilir. Öncelikle şunu ifade edelim ki, gemi siciline şerh verilecek olan, madde metninde ifade edildiği gibi sözleşmenin kendisi olmayıp, kiracının o sözleşmeden kaynaklanan yararlanma, kullanım hakkıdır. Zira gemi siciline tıpkı tapu siciline olduğu gibi sözleşmeler değil, haklar tescil edilir veya şerhedilir.

Gemi siciline şerh konusunda tereddüt uyandıran iki husus karşımıza çıkmaktadır. Bunlardan birincisi TK.m.879'da gemi siciline hangi hakların şerh edilebileceğinin düzenlenmiş olması ve kira sözleşmesinden doğan şahsi hakkın bu kapsama dahil olmamasıdır. İkinci husus ise, gemi siciline kayıtlı olmayan gemilere ilişkin finansal kiralama sözleşmelerinden doğan hakkın nereye ve nasıl şerh veya tescil edileceğidir.[2]

Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki, Ticaret Kanunu'nda düzenlenmiş olan gemi sicili sisteminde, Medeni Kanun'da düzenlenmiş olan tapu sicili sisteminin aksine kira sözleşmesinden kiracı lehine doğan şahsi hakkın sicile şerh verilerek güçlendirilmesi ve 3. kişilere karşı da ileri sürülebilecek hale getirilmesi olanağı mevcut değildir. Sadece TK.m.879/l uyarınca, konusu bir gemi üzerinde bir ayni hakkın kurulması, kaldırılması ve içerik ya da derecesinin değiştirilmesi olan mevcut, müstakbel veya şarta bağlı şahsi talep haklarının temini için gemi siciline şerh verilebilir. Ancak finansal kiralama sözleşmelerinde kiracının bu sözleşmeden doğan uzun süreli şahsi hakkını, gemi üzerinde sonradan ayni hak kazanacak 3. kişilere ve/veya kiralayanın şahsi alacaklılarına karşı ileri sürebilmesi, ancak bu şahsi hakkını gemi siciline geçerli olarak şerhettirebilmesi ile mümkün olabilecektir. Bu nedenle 10.06.1985 tarihli ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu ile TK.m.879 uyarınca gemi siciline şerhedilebilecek şahsi haklar arasına finansal kiralama sözleşmesinden kiracı lehine doğan hakkın da eklendiği kabul edilmelidir.[3]

Ticaret Kanunu'nda düzenlenmiş olan gemi sicili sisteminde bütün gemiler tescile tâbi değildir. Gemiler tescil bakımından yasada şu şekilde sınıflandırılmıştır:

ı) Tescili caiz olmayan gemiler: Donanmaya mensup harp gemileri ve yardımcı gemilerle münhasıran bir kamu hizmetine tahsis edilmiş olan devlet veya diğer kamu tüzel kişilerine ait gemiler gemi siciline tescil edilemezler.

ıı) Tescili caiz gemiler: Yukarıda belirtilenler dışında kalan bütün gemiler gemi siciline tescil edilebilirler. Bu gemiler de iki gruba ayrılır (TK.m.844):

- Tescili zorunlu gemiler : 18 gros tonilatoda ve daha büyük bütün ticari gemilerin gemi siciline tescili zorunludur.

- Tescili ihtiyari gemiler: 18 gros tonilatodan küçük ticaret gemileri ile tonilatosu ne olursa olsun tescili caiz olan gayri ticari diğer bütün gemilerin (yatlar, denizci yetiştirme gemileri gibi münhasıran gezinti, spor, eğitim-öğretim ve ilim gayelerine tahsis edilmiş gemiler) gemi siciline tescili ihtiyaridir.[4]

Tescili zorunlu gemiler ile tescili ihtiyari olmasına karşın maliki tarafından gemi siciline tescil edilmiş gemiler açısından, kiracının finansal kiralama sözleşmesinden kaynaklanan kullanma, yararlanma hakkının FKK.m.8/1,3 uyarınca gemi siciline tescilinde bir sorun bulunmamaktadır. Tescili caiz olmayan gemilerin ise finansal kiralama sözleşmesine konu olması pratik açıdan mümkün görünmediğinden, o konuda da uygulamada bir sıkıntı bulunmamaktadır. Sorun, tescili ihtiyari olup da maliki tarafından gemi siciline tescil ettirilmemiş gemilere ilişkin bir finansal kiralama sözleşmesinin kurulması halinde ortaya çıkmaktadır.[5]

Öğretide bir yazar, sicile kayıtlı olmayan gemilerin TK.Yn.867 uyarınca taşınır malların tâbi olduğu hükümler çerçevesinde finansal kiralama sözleşmesine konu olabileceğini belirtmiştir. Bu görüş kabul edildiğinde sicile kayıtlı olmayan gemiye ilişkin finansal kiralama sözleşmesinin FKK.m.8/1,2 uyarınca kiracının ikametgahı noterliğindeki özel sicile tescil edilmesi gerekecektir. Oysa ben, FKK.'nun gemilere ilişkin finansal kiralama sözleşmeleri için özel bir hüküm öngördüğünü, bu hükümde gemi siciline kayıtlı olan ve olmayan gemiler arasında bir ayırım yapmadığını ve taşınır mallara ilişkin finansal kiralama sözleşmeleri için öngörülmüş olan noterlikteki özel sicile tescil sisteminin yarattığı sorunları göz önüne aldığımda, bunun doğru bir çözüm olmadığı sonucuna varıyorum.[6]

Gemi siciline kayıtlı olmayan gemilere ilişkin bir finansal kiralama sözleşmesinin kurulması halinde, önce geminin gemi siciline tescil ettirilmesi ve ondan sonra da kurulmuş olan sözleşmeden kiracı lehine doğan gemiyi kullanma ve ondan yararlanma hakkının gemi siciline şerh verilmesinin en uygun çözüm olduğu kanısındayım. Kaldı ki gemi siciline kayıtlı olmayan gemiler üzerinde ipotek kurulması halinde de, gemilerin önce sicile tescil ettirilmesi ve ondan sonra da gemi ipoteğinin tescili öngörülmüş olduğundan, kabul ettiğimiz çözümün Ticaret Kanunu'na yabancı, hiç karşılaşılmamış bir sonuç yaratmadığı da açıktır.

Nihayet bu konuda son olarak bir başka noktaya da dikkat çekmek istiyorum. TK.m.851/1,2 uyarınca tescili ihtiyari olan gemilerin gemi sicilindeki kayıtları, her zaman maliklerinin talebi üzerine terkin olunur. Şu kadar ki böyle bir durumda terkinin gerçekleştirilebilmesi için TK.m.851/IV uyarınca ipotekli alacaklıların ve gemi sicili münderecatına göre ipotek üzerinde hak sahibi olan üçüncü kişilerin muvafakatları aranır. İşte finansal kiralama şirketinin (kiralayanın), tescili ihtiyari finansal kiralama konusu gemisine ilişkin kaydı gemi sicilinden terkin ettirmek istemesi halinde, sicil memurunun kiracının muvafakatini aramasının gerekip gerekmediği tartışmalıdır. Öğretide bir yazar sicil memurunun TK.m.851/IV uyarınca sadece ipotekli alacaklıların ve ipotek üzerinde hak sahibi olan diğer kişilerin muvafakatini arayacağını, başka bir hususu araştırma mecburiyetinin bulunmadığını ileri sürmüştür. Ancak FKK.m.8/1,3 ile kiracının finansal kiralama sözleşmesinden kaynaklanan kullanma, yararlanma hakkının gemi siciline şerhedilmesi açıkça öngörülmüş olup, kiracının bu hakkını ve sözleşme ile kendisine tanınmış olan alım hakkını- gemi üzerinde sonradan ayni hak kazanacak 3. kişilere karşı ileri sürebilmesi, ancak gemi sicilindeki bu şerhin sözleşme süresince varlığını sürdürmesi ile mümkün olabileceğinden, FKK.'ndaki bu düzenleme karşısında, kiralayının (gemi malikinin) böyle bir durumdaki terkin talebi karşısında, sicil memurunun terkin işlemini gerçekleştirebilmek için, hakkı gemi siciline şerhedilmiş olan kiracının da muvafakatini almasının zorunlu olduğunun kabul edilmesinin yerinde olacağı kanısındayım.[7]

c) Gemi siciline şerhedilme sözleşmesinin geçerlik şartı mıdır?

Bu husus öğretide tartışmalı olup, bir yazar, FKK.m.8 uyarınca, taşınır mala ilişkin sözleşmenin kiracının ikametgahı noterliğindeki özel sicile tescili, taşınmaz mala dair sözleşmenin tapu kütüğüne, gemilere ilişkin sözleşmenin gemi siciline şerhedilmesi işlemlerinin kurucu bir fonksiyona sahip olduğunu ve bu tescil veya şerh yapılmadıkça finansal kiralama sözleşmesinin geçerli olamayacağını ileri sürmüştür. Bu görüş uyarınca, taşınırlar açısından özel sicile tescil, MK.m.688'deki mülkiyeti saklı tutma kaydının özel sicile tescili gibi kurucu bir fonksiyona sahiptir ve ondan farklı olarak bir de aleniyet fonksiyonuna sahiptir.[8]

Buna karşılık ben, diğer bazı yazarlar ile birlikte, gerek kanun metninden ve gerekse gerekçeden anlaşılacağı üzere, tescilin veya şerhin yapılmamasının yaptırımı olarak FKK.m.18, 19 ve 20'deki etkilerini bir kenara bırakacak olursak sadece FKK.m.8/ll'deki finansal kiralama konusu mal üzerinde ayni hak iktisap eden iyi niyetli üçüncü kişilerin, bunları kiralayana karşı geçerli olarak ileri sürmelerinin öngörüldüğü, sözleşmenin geçersiz olacağına ilişkin bir düzenlemeye kanunun hiçbir yerinde rastlanılmadığı görüşündeyim ve bu nedenle de tescilin ve şerhin kurucu bir fonksiyona sahip olmadığını, sözleşmenin geçerlik şartı olmadığını benimsemekteyim.[9]

Keza taşınırlar açısından benzer bir düzenleme öngören Fransız yasasında da tescilin yapılmamasına, kiralayanın mülkiyet hakkını iyi niyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürememesi yaptırımı bağlanmış olup, sözleşmenin geçersizliğinden söz edilmemektedir.[10]

Uygulamada ise bu konuyla doğrudan ilgili bir mahkeme kararına rastlanmamakla beraber, FKK.m.19'dan kaynaklanan uyuşmazlıklara ilişkin Yargıtay kararlarından bazılarında ilk görüşün, bazılarında ise ikinci görüşün benimsendiği izlenimi yaratılmıştır. Örneğin Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin, bir finansal kiralama şirketi tarafından kiracının şahsi alacaklıları tarafından haczedilen finansal kiralama konusu taşınır malların takip dışında tutulması için açılan davanın tashihi karar aşamasında verdiği 06.05.1996 tarihli ve 2033/2430 sayılı kararında aynen şu ifadelere yer verilmiştir : "...Davacı tarafından 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu gereğince davalı-borçlu şirkete kiralanan malların haczi üzerine davacı Finansal Kiralama Şirketi tarafından açılan dava, Merci Hakimliğince reddedilmiş, kararın dairemizce onanması üzerine davacı vekilince tashihi karar talebinde bulunulmuştur. Dairemizin onama kararında; kira sözleşmesinin 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanununun 8. maddesi uyarınca borçlunun ikametgahındaki notere tescil edilmediğinden dolayı geçersiz bulunduğu vurgulanmıştır. Davacı vekili tashihi karar dilekçesine eklediği bir takım belgelerle tescil keyfiyetinin yerine getirildiğini ileri sürmüştür. Bu belgeler... akdin geçerliliği ile doğrudan ilgili bulunduğundan belgelere karşı diyecekleri davalılardan sorulması ve gerektiğinde Noter tescil defterinin Merci Hakimliğine celp edilerek numaralarının teselsül edip etmediği, tescil tarihinin hacizden sonrasına rastlayıp rastlamadığının araştırılarak akdin geçerliliği üzerinde durulmalıdır..." Karar metninde yer alan ifadelerden, Y.15.HD.'nin özel sicile tescil işleminin kurucu bir fonksiyona sahip olduğunu ve bu tescil yapılmazsa finansal kiralama sözleşmenin geçersiz olacağını kabul ettiği anlaşılmaktadır. Bu görüşe katılmadığımı gerekçeleriyle birlikte yukarıda belirtmiştim. Ancak karara konu olayda benim benimsediğim görüşün kabul edilmesi halinde de aynı sonuca varılacağını hatırlatmak istiyorum. Zira özel sicile tescil işlemi gerçekleştirilmediğinde, kiracı aleyhine icra takibinde bulunulması karşısında, icra memurunun FKK.m.19/11 u-yarınca inansal kiralama konusu malları bizzat takibin dışında tutması mümkün değildir. Buna karşılık aynı dairenin 07.10.1992 tarihli ve 3778/4545 sayılı daha önceki bir kararında ise "...Davaya konu mahcuz bilgisayar, 10.06.1985 gün ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu gereğince davalı borçluya kiralanmıştır. Aynı kanunun 8. maddesi icabı sözleşme düzenleme şeklinde ve noterlikçe yapılmış ise de taşınır malla ilgili bu akdin kiracının ikametgahı noterliğinde özel sicile tescil edilmesi lazımdır. Tescil edilmezse kiralama keyfiyeti üçüncü kişilerin haklarını etkilemez..." denilmek suretiyle bizim kabul ettiğimiz görüşün benimsendiği izlenimi yaratılmıştır.[11]

Sonuç olarak sözleşmenin geçerliliği açısından zorunlu olmamakla beraber, gerek kiralayanın ve gerekse kiracının, kendisine sağladığı avantajlardan mahrum kalmamak için, söz konusu şerh işleminin gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğini kontrol etmelerinde yarar olduğu kanısındayım. Zira bir taraftan kendisine finansal kiralama sözleşmesinde alım (iştira) hakkı tanınmış olan kiracının, bu hakkını finansal kiralama konusu gemi üzerinde sonradan ayni hak kazanan kişilere karşı ileri sürebilmesi için, bu alım hakkını TK.m.879/1,1 uyarınca gemi siciline şerhettirmesi gerekmektedir. Ancak bu şerhin TK.m.880 uyarınca -gemi malikinin onayı veya mahkemeden alınacak ihtiyati tedbir kararı ile- gerçekleştirilmesi sonucunda, TK.m.879/ll uyarınca, şerhten sonra gemi veya gemi ipoteği üzerinde yapılacak tasarruflar, kiracının şerh ile teminat altına alınan alım (iştira) hakkını ihlal ettiği ölçüde geçersiz sayılacaktır.[12]

Diğer taraftan finansal kiralama konusu geminin gemi siciline tescil edilmiş olması kiralayan açısından da çok önemlidir. Zira gemi siciline tescil edilmemiş gemilerde mülkiyetin devri TK.m.867/1,1 uyarınca Medeni Kanunun taşınırlara (menkullere) ilişkin hükümleri uyarınca gerçekleşecektir. Buna göre geminin mülkiyeti, taraflar arasında mülkiyetin devrine ilişkin bir sözleşmenin kurulması ve geminin zilyedliğinin teslim veya kanunda öngörülen diğer yollarla alıcıya devredilmesi ile alıcıya geçecektir. Hatta TK.m.867/1,2 uyarınca taraflar geminin mülkiyetinin -geminin zilyedliğinin devrine gerek olmaksızın sadece sözleşme ile alıcıya geçeceğini kararlaştırmışlara, geminin zilyedliğinin devrine gerek kalmaksızın geminin mülkiyeti bu sözleşmenin kuruluşu ile alıcıya geçer. Ancak TK.m.867/1,3 uyarınca gemi siciline tescil edilmemiş gemilerin mülkiyetinin iyi niyetle iktisap edilebilmesi için, iktisap edenin geminin zil-yedliğini devralması ve bu devir anında iyi niyetli olması lazımdır. Taraflar arasında yukarıda değindiğimiz şekilde mülkiyetin sadece sözleşme ile alıcıya geçeceğine dair bir anlaşmanın yapılmış olmasının, tasarruf yetkisi olmayandan iyi niyetle mülkiyet iktisabında hiçbir etkisi yoktur; gene zilyedliğin devredilmesi ve devralanın bu devir esnasında iyiniyetli olması gerekir. İşte gemi siciline tescil edilmemiş bir geminin mülkiyeti, kiracı tarafından yukarıda değindiğimiz kurallara uygun olarak iyi niyetli bir kişiye zilyedliğin devri ile geçirildiği takdirde, kiralayanın (finansal kiralama şirketinin) finansal kiralama konusu gemi üzerindeki mülkiyet hakkı sona ermiş olacaktır. Kiralayanın buna engel olabilmesinin tek yolu, maliki olduğu gemiyi gemi siciline tescil ettirmekten geçmektedir.[13]

5.7. Finansal kiralama konusu geminin Türk bayrağı çekme hakkı:

Hangi geminin Türk bayrağı çekme hakkına sahip olacağı konusu özellikle TK.m.823 ve m.824 de düzenlenmiştir. Bu konudaki kuralı koyan TK.m.823/1 uyarınca sadece Türk gemileri Türk bayrağı çekme hakkına sahiptir. Bir geminin Türk gemisi sayılabilmesi için;

• Gemi bir gerçek kişinin mülkiyetinde ise, bu kişinin; birden çok gerçek kişinin ortak mülkiyetinde ise, bu kişilerin hepsinin Türk vatandaşı olması gerekir.

• Gemi maliki Türk Ticaret Sicili'ne tescil edilmiş bir anonim şirket ise, şirketi idare ve temsil etmeye yetkili olan kişilerin çoğunluğunun Türk vatandaşı olması, şirket ana sözleşmesine göre oy çoğunluğunun Türk ortaklarda bulunması ve hisse senetlerinin tamamının nama yazılı ve başkalarına devrinin şirket yönetim kurulunun iznine bağlı olması gerekir (m.823/11).[14]

İstisnaları düzenleyen TK.m.824/ll uyarınca, Türk gemisi olmayan yabancı bir gemi yukarıda m.823'de belirtilen nitelikleri taşıyan bir gerçek ya da tüzel kişiye en az bir yıl süre ile kendi adına işletilmek üzere bırakılırsa, geminin ait olduğu ülkenin kanunlarında buna engel olan bir hüküm olmaması şartıyla ve gemi malikinin muvafakati ile Ulaştırma Bakanlığı tarafından geminin en çok iki yıl için Türk bayrağı çekmesine izin verilebilir ve bu takdirde gemi Ulaştırma Bakanlığı'nca tutulan özel bir sicile kaydedilir.[15]

Bu düzenleme her şeyden önce gemilere ilişkin finansal kiralama sözleşmesi yapacak yerli finansal kiralama şirketleri bakımından halka açılma olanağını ortadan kaldırmaktadır. Zira FKK.m.10/1 uyarınca finansal kiralama şirketleri anonim şirket şeklinde kurulmak zorundadırlar ve finansal kiralama konusu geminin Türk bayrağı çekme hakkına sahip olabilmesi için, FKK.m.9/1 ve m.17/1 uyarınca geminin maliki olan finansal kiralama şirketine ilişkin hisse senetlerinin tamamının yukarıda değindiğimiz TK.m.823/11 uyarınca nama yazılı ve başkalarına devrinin şirket yönetim kurulunun iznine bağlı olması gerekir. Halka açık anonim şirketlerde ise bu şartların gerçekleşmesi olanaksız olduğundan, uygulamada halka açılmak isteyen finansal kiralama şirketleri ya gemilere ilişkin finansal kiralama sözleşmesi yapmamakta ya da gemilere ilişkin finansal kiralama sözleşmesi yapmak üzere ayrı tüzel kişiliğe sahip bir yavru finansal kiralama şirketi örneğin Vakıf Deniz Finansal Kiralama Şirketi- kurmaktadırlar.[16]

Diğer taraftan yurt dışındaki yabancı bir finansal kiralama şirketi ile gemiye ilişkin bir finansal kiralama sözleşmesi yapan kiracı, bu gemisine finansal kiralama sözleşmesi süresince Türk bayrağı çektirme olanağına sahip olmamaktadır. Zira yukarıda kısaca değindiğimiz TK.m.824/11 uyarınca Ulaştırma Bakanlığı böyle bir izni en çok iki yıl için verebilmektedir. Öğretide bazı yazarlar bu sürenin uzatılmasının mümkün olduğunu kabul etmekte iken, uygulamada bu iki yıllık sürenin kesin olduğu ve uzatılmasının mümkün olmadığı görüşü hâkim olduğundan, FKK.m.7 uyarınca en az dört yıl süreli olarak kurulan sözleşmenin üçüncü yılından itibaren geminin Türk bayrağı çekmesi olanaksız hale gelecektir. En erken dördüncü yılın sözleşme daha uzun süreli olarak kurulmuşsa bu sürenin sonunda şayet sözleşmede öngörülmüş ise alım hakkını kullanarak geminin mülkiyetini kazanacak olan kiracı, bu andan itibaren şartları varsa TK.m.823 uyarınca gemisine tekrar Türk bayrağı çekme hakkını kazanabilecektir. Bu durum ise, çalışmamızın başında verdiğimiz rakamlardan da açıkça anlaşılacağı üzere, bu tür sözleşmelerin yapılmasını engellemekte ve bu yolla dış finansman sağlama olanağını da ortadan kaldırmaktadır.[17]

Yukarıda değinilen ilk sakıncayı ortadan kaldırabilmek için, TK.m.823'ün ikinci fıkrasında değişiklik yapılarak, şirket hisse senetlerinin tamamının değil en az %51'inin nama yazılı olmasının öngörülmesi ve üçüncü kişilere devrin yönetim kurulunun iznine tâbi tutulmasına ilişkin hükmün de tamamen metinden çıkarılması önerilirken, ikinci sakıncanın ortadan kaldırılabilmesi için de TK.m.824'e eklenecek bir fıkra ile, finansal kiralama sözleşmelerinin varlığı halinde, Ulaştırma Bakanlığı'nın geminin bu sözleşmede öngörülen süre boyunca bayrak çekmesine izin verebileceğinin düzenlenmesi önerilmiştir. Her iki teklif de ana kanunlardan olan Türk Ticaret Kanunu'nun değiştirilmesini gerektirmekte olup, bunun çok zor olacağı ve uzun bir süreyi gerektireceği kuşkusuzdur. Bu nedenle bu sakıncaları daha çabuk ve pratik bir biçimde önleyebilmek için Finansal Kiralama Kanunu'na ilişkin olarak hazırlanan değişiklik tasarısında m.8'e şöyle bir fıkra ilave edilmiştir: "Finansal kiralamaya konu olan geminin gemi siciline kaydı sırasında kiracı ve malik olarak kiralayan birlikte kaydedilir ve Türk Ticaret Kanunu'nun 823'üncü maddesi hükmü sadece kiracı için aranır. Ancak bu halde sözleşmede kiracının satın alma hakkının bulunması şarttır."[18]

Bu son teklifin yasalaşması halinde, kiracıya sözleşme ile alım hakkının tanındığı gemilere ilişkin finansal kiralama sözleşmelerinde, yukarıda değinilen her iki sakınca da ortadan kaldırılmış olacaktır. Ancak Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlenmiş olan gemilerin Türk Bayrağı çekme hakkına ilişkin sistemin, özel bir kanuna konulacak bir fıkra ile değiştirilmesinin kanunlaştırma tekniği ve bütünlük açısından ne ölçüde doğru olduğunun da tartışılması gerekir.[19]

BÖLÜM 6: GEMİ FİNANSAL KİRALAMA SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ

6.1.Sözleşmeyi Kendiliğinden Sona Erdiren Sebepler ve Sonuçlar

6.1.1.Sözleşmenin Süresinin Dolmasıyla Sona Ermesi

FKK 21 m. gereğince sözleşme kararlaştırılan sürenin dolmasıyla son bulur.Ancak aynı hükümde,taraflardan her birinin sürenin bitiminden en az üç ay önce uzatma istediğini bitirmesi kaydı ve tarafların anlaşmasıyla sürenin uzatılması imkanı ön görülmektedir.[20]

Finansal kiralama sözleşmelerinin yatırımcılar açısından yarar sağlaması isteniyorsa,FKK’da bazı kayıt ve şartlarla kiralayanın muvafakati aranmaksızın , kiracıya tek taraflı olarak belli bir süre sözleşmeyi uzatmak imkanının tanınması yerinde olacaktır.Böyle bir imkanın tanınması, istisnaen kiracıya süre sonunda gemiyi satın alma hakkının tanınmadığı sözleşmelerde bir öneme sahiptir.[21]

6.1.2.Finansal Kiralama Sözleşmesinin Kiralayan veya Kiracıya İlişkin Sebeplerle Kendiliğinden Sona Ermesi

FKK 21m.ve 22m.’ye göre,finansal kiralama sözleşmesi kiralayan şirketin sona ermesi,tüzel kişiliğinin son bulması,kiracının iflası veya aleyhine yapılan bir icra takibinin semersiz kalması,kiracının ölümü veya fiil ehliyetini kaybetmesi veya işletmesini tasfiye etmesi halinde sözleşmede aksine bir hüküm yoksa sona erer.

Burada ön görülen,borçlar hukukundan farklı olan bazı hükümlerin,tatbikata güçlüklere sebep olabilecekleri düşünülebilir.Şöyle ki,kiracının ölümü veya fiil ehliyetini kaybetmesinin,kural olarak,sözleşmenin kendiliğinden sona erme sebebi olması gerekir.Zira böyle bir halde,normal olarak mirasçılar veya kanuni temsilci sözleşmeyi devam ettirecektir.Bununla beraber,gemi finansal kiralama sözleşmelerinde kiracının genellikle şirket olması itibariyle,gerçek kişilere münhasır olan bu durumun,sakıncası söz konusu olamaz[22]

6.1.3.Finansal Kiralama Sözleşmesinin Kendiliğinden Sona Ermesinin Sonuçları

FKK 24 m.’ye göre sözleşme sona erdiğinde,sözleşmeden doğan satın alma hakkını kullanmaya veya bu hakkı kullanmayan kiracı,finansal kiralama konusu malı derhal geri vermekle yükümlüdür.[23]

6.2.Finansal Kiralama Sözleşmesinin Feshi ve Sonuçları

6.2.1.Sözleşmenin Kiralayan Tarafından Feshedilmesi ve Sonuçları

Kiralayan FKK’ya göre iki halde tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetme hakkına sahiptir.Bunlardan biri,FKK23 m.f.l. hükmü gereğince finansal kiralama bedelini ödemede temerüde düşmüş olan kiracının,kendisine verilen otuz günlük süre içinde,ödememekte de direnmiş olmamasıdır.Ancak finansal kiralama sözleşmelerinde,süre bitiminde,mülkiyetin kiracıya geçeceği kararlaştırılmışsa,bu ek süre altmış günden az olmaz.[24]

İkinci ise,FKK 23. m.f.2’ye göre,kiracının sözleşmeye aykırı harekette bulunduğu halde bu aykırılık nedeniyle kiralayanın sözleşmeyi devam ettirmesini beklenmeyeceği durumdur.

Yukarıda belirtilen sebeplerden biriyle,sözleşmenin kiralayan tarafından feshedilmesi halinde,kiracı malı iade ile birlikte,vadesi gelmemiş finansal kiralama bedellerinin ve kiralayanın varsa bunu aşan zararlarını da ödemekle yükümlüdür(FKK 25.m.).Böylece kanun koyucu,herhalde finansal kiralama müessesinin işlerliğinin temin gayesiyle olsa gerek,mk ve bk daki mülkiyeti muhafaza kaydıyla taksitle atışlardaki hükümlerden ayrılarak,büyük ölçüde kiralayan lehine bir düzenlenme getirmiş olmaktadır.Fakat FKK 25. m. ön görülen düzenleme,kiracılar bakımından haksız ve ağır bir sonuç olarak kabul edilebilir ki,buda finansal kiralama müessesinin gelişmesini engelleyecektir.Bu nedenle her iki tarafın menfaatleri arasındaki dengeyi bozmayacak bir düzenlemeye gidilmesinin,özellikle gemi finansal kiralamanın gelişmesini temin için yararlı olacağı kuşkusuzdur.[25]

6.2.2.Sözleşmenin Kiracı Tarafından Feshedilmesi ve Sonuçları

FKK 23. m.f.2’ye göre,kiralayan sözleşmeye aykırı davranır ve bu aykırılık kiracının sözleşmeyi devam ettirmesinin beklenemeyeceği bir ağırlıkta olursa,kiracı sözleşmeyi feshedebilir.Sözleşmeyi fesheden kiracı malın geri vermekle beraber,uğradığı zararın tazminini kiralayandan talep edebilir(FKK 25.m.f.2.). [26]

BÖLÜM 7: KAYNAKÇA

Deniz Hukuku Dergisi, yıl:6 - 7 (2001 - 2002) sayı: 1-4, İstanbul, Deniz Hukuku Yayını,2004.

Deniz Hukuku Dergisi, yıl:3, sayı: 3-4, İstanbul,. Deniz Hukuku Yayını, 1998

Erdoğan, Oral,‘ Türk Deniz Taşımacılığının Finansal Analizi’,Deniz Ticareti Dergisi (Aralık 2006), İstanbul,2006,

Erdoğan, Oral, ‘Belirsizlik ve Risk Koşullarında Yatırım’, Deniz Ticareti Dergisi (Mart 2005), İstanbul, 2005

Akpınar, Şahin …[ve başkaları], ‘İşletme Yöneticiliği Dönem Projesi’, Marmara Üniversitesi

Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayınları, İstanbul, 2001

Şanlı, Cemal ve Nuray Ekşi, ‘Uluslararası Ticaret Hukuku’ , Arıkan Yayıncılık, 2006

Altof, Atilla, ‘Gemilere İlişkin Finansal Kiralama Sözleşmelerinin Ülkemizdeki Gelişimi ve Ortaya Çıkan Özellikli Durumlar’, Deniz Hukuku Dergisi, yıl:3 sayı:3-4, İstanbul, Deniz Hukuku Yayını, 1998

Kartal,Ali, ‘Türk Denizciliği ve Gemi Finans Konferansı’, Deniz Ticareti Dergisi (Kasım 2005), İstanbul, 2005

Akoğlan, Mertol, ‘ Bitirme Ödevi ‘, İstanbul Teknik Üniversitesi Denizcilik Fakültesi Yayınları, İstanbul, 2003,

Sarı, Mehmet , ‘Finansal Kiraya Konu Gemilerde Gemi Alacaklısı Hakkı’, 2003

[1] Deniz Hukuku Dergisi, yıl:3, sayı: 3-4, İstanbul,. Deniz Hukuku Yayını, 1998

[2] Deniz Hukuku Dergisi, yıl:3, sayı: 3-4, İstanbul,. Deniz Hukuku Yayını, 1998

[3] Deniz Hukuku Dergisi, yıl:3, sayı: 3-4, İstanbul,. Deniz Hukuku Yayını, 1998

[4] Deniz Hukuku Dergisi, yıl:3, sayı: 3-4, İstanbul,. Deniz Hukuku Yayını, 1998

[5] Deniz Hukuku Dergisi, yıl:3, sayı: 3-4, İstanbul,. Deniz Hukuku Yayını, 1998

[6] Deniz Hukuku Dergisi, yıl:3, sayı: 3-4, İstanbul,. Deniz Hukuku Yayını, 1998

[7] Deniz Hukuku Dergisi, yıl:3, sayı: 3-4, İstanbul,. Deniz Hukuku Yayını, 1998

[8] Deniz Hukuku Dergisi, yıl:3, sayı: 3-4, İstanbul,. Deniz Hukuku Yayını, 1998

[9] Deniz Hukuku Dergisi, yıl:3, sayı: 3-4, İstanbul,. Deniz Hukuku Yayını, 1998

[10] Deniz Hukuku Dergisi, yıl:3, sayı: 3-4, İstanbul,. Deniz Hukuku Yayını, 1998
[11] Deniz Hukuku Dergisi, yıl:3, sayı: 3-4, İstanbul,. Deniz Hukuku Yayını, 1998

[12] Deniz Hukuku Dergisi, yıl:3, sayı: 3-4, İstanbul,. Deniz Hukuku Yayını, 1998
[13] Deniz Hukuku Dergisi, yıl:3, sayı: 3-4, İstanbul,. Deniz Hukuku Yayını, 1998

[14] Deniz Hukuku Dergisi, yıl:3, sayı: 3-4, İstanbul,. Deniz Hukuku Yayını, 1998

[15] Deniz Hukuku Dergisi, yıl:3, sayı: 3-4, İstanbul,. Deniz Hukuku Yayını, 1998

[16] Deniz Hukuku Dergisi, yıl:3, sayı: 3-4, İstanbul,. Deniz Hukuku Yayını, 1998

[17] Deniz Hukuku Dergisi, yıl:3, sayı: 3-4, İstanbul,. Deniz Hukuku Yayını, 1998

[18] Deniz Hukuku Dergisi, yıl:3, sayı: 3-4, İstanbul,. Deniz Hukuku Yayını, 1998

[19] Deniz Hukuku Dergisi, yıl:3, sayı: 3-4, İstanbul,. Deniz Hukuku Yayını, 1998

[20] Akoğlan, Mertol, ‘ Bitirme Ödevi ‘, İstanbul Teknik Üniversitesi Denizcilik Fakültesi Yayınları, İstanbul, 2003, s.66

[21] Akoğlan, Mertol, ‘ Bitirme Ödevi ‘, İstanbul Teknik Üniversitesi Denizcilik Fakültesi Yayınları, İstanbul, 2003, s.66

[22] Akoğlan, Mertol, ‘ Bitirme Ödevi ‘, İstanbul Teknik Üniversitesi Denizcilik Fakültesi Yayınları, İstanbul, 2003, s.67

[23] Akoğlan, Mertol, ‘ Bitirme Ödevi ‘, İstanbul Teknik Üniversitesi Denizcilik Fakültesi Yayınları, İstanbul, 2003, s.67

[24] Akoğlan, Mertol, ‘ Bitirme Ödevi ‘, İstanbul Teknik Üniversitesi Denizcilik Fakültesi Yayınları, İstanbul, 2003, s.68

[25] Akoğlan, Mertol, ‘ Bitirme Ödevi ‘, İstanbul Teknik Üniversitesi Denizcilik Fakültesi Yayınları, İstanbul, 2003, s.68

[26] Akoğlan, Mertol, ‘ Bitirme Ödevi ‘, İstanbul Teknik Üniversitesi Denizcilik Fakültesi Yayınları, İstanbul, 2003, s.68

Üyelik terfileri hakkında bilgi almak için TIKLAYIN!

Türk Denizcileri W.

Türk Denizcileri'a hoş geldiniz!

AdBlock is disabled

Reklam Engelleyici Kullanıyorsunuz

Lütfen reklam engelleyici eklentiyi devre dışı bırakın. Ardından sayfayı yenileyin.
(Nasıl Kapatılır?)
Yenile Geç

Deniz Finansmanının Genel Özellikleri

aytemiz89

aytemiz89

aytemiz89

aytemiz89

aytemiz89

aytemiz89

Oturum Aç
Kullanıcı Adı:
Şifre:	Şifremi Unuttum?
	Beni Hatırla